§ 4. Ошибки относительно фактических обстоятельств, исключающих противоправность (тип 3)

Основания для признания обстоятельств, исключающих противоп­равность, определяют понятие конкретного преступления. Самым простым основанием для исключения противоправности является согласие, в отношении которого норма указывает, что «жертва» не возражает против осуществления обвиняемым определенных дей­ствий. Более сложно обстоит дело с вопросом о самообороне, в отношении которой требуется, как уже отмечалось, наличие трех объективных элементов: 1) нападение должно быть наличным; 2) защита должна быть необходимой; 3) защита должна осущест­вляться таким образом, чтобы сохранялась пропорциональность между причиненным и предотвращенным вредом.

Имеется сходство между фактической ошибкой в отношении одного из этих элементов и в отношении других оснований для исключения противоправности в ошибке в отношении элементов дефиниции. Но в некоторых кодексах и в позициях отдельных теоретиков  права  эти  ошибки  трактуются  как  идентичные,   а

392

Глава IX. Релевантные и нерелевантные ошибки

единственным имеющим значение различием признается различие между юридическими и фактическими ошибками1. В действитель­ности же такое толкование фактических ошибок затрудняет пони­мание этого вопроса как в теоретическом, так и практическом плане. В УК ФРГ не содержится законодательных решений данной проблемы. В нем есть разрыв между § 16 (ошибка относи­тельно дефиниции) и § 17 (юридическая ошибка в противоправ­ности мнимой обороны). Таким образом, проблема располагается на границе между этими двумя видами ошибок, и это вызывает серьезные трудности философско-юридического порядка.

Одна из причин этого состоит в том, что проблема слишком сложна, и трудно прийти к согласию относительно виновности лица. Ошибка в отношении элемента дефиниции приобретает самостоятельное значение, потому что она влечет за собой вывод об отсутствии умысла, а значит, и об отсутствии противоправности в действиях лица. Если дефиниция какого-то состава несовершен­на, не должно быть и ответственности. Но почему ошибка относи­тельно самообороны имеет к этому отношение? Почему лицо должно получать выгоду от своих заблуждений?

Существует четыре подхода к решению проблемы, сложившие­ся в общем праве и специальной литературе.

А. Ошибка, исключающая умысел и противоправность. Это на удивление сильная позиция, которая завоевала значительную поддержку в английском, канадском и немецком праве. Пожалуй, самыми странными решениями, иллюстрирующими логичность и нелогичность этого взгляда, являются решения палаты лордов, вынесенные в середине 70-х гг. по делу, в котором обвиняемый убеждал своих друзей-собутыльников в том, что его находящаяся дома жена обожает насильственное принуждение к сексу. Она может ожесточенно сопротивляться, хотя на самом деле обожает сексуальное насилие. Они все вместе пришли из бара к нему домой, и матросы, приятели мужа, насилуют по его подсказке сопротивляющуюся и рыдающую женщину. Муж (по фамилии Морган) и его дружки были осуждены за изнасилование. Соучаст­ники подали апелляцию на том основании, что они поддались на

1 Например, некоторые специалисты по общему праву восприняли принцип о том, что обвиняемого следует судить на основании фактов «в том виде, как он их воспринимает». Главным сторонником такого субъективистского взгляда явля­ется Г. Вилльямс. См.: Williams G. Op. cit. P. 135-138.

§ 4. Ошибки относительно фактических обс-тв, искл. противоправность    393

убеждения мужа, посчитав, что жена, несмотря на ее сопротивле­ние, была согласна на половое сношение с ними. Палата лордов вынесла поразительное решение о том, что в принципе введенные в заблуждение приятели имели основания для оправдания, по­скольку добросовестно заблуждались.

Судьи считали, что у обвиняемых не было умысла на насиль­ственный половой акт, поскольку они полагали, что жена Моргана согласна. Но ни в законодательной норме об изнасиловании, ни в традиционной теории права нет положений, связывающих умысел на изнасилование с согласием потерпевшей.

Естественно, такое решение вызвало ярость у женской части населения. По их мнению, группа судей-мужчин решила, что в принципе, если пьяный матрос полагает, что женщина, несмотря на ее сопротивление и слезы, хочет именно насильственного полового сношения, то он неподсуден. Вызывает тревогу, что решение палаты лордов получило явную поддержку в научных кругах. Вскоре после принятого палатой решения два ведущих английских профессора уголовного права выступили в «Лондон Тайме» в его поддержку1. Канадцы последовали прецеденту, созданному делом Моргана. Хотя английское законодательство в дальнейшем и уточнило значение возможного согласия в делах об изнасиловании, английские суды применяют те же самые принци­пы фактической ошибки, например, к самообороне, если обвиняе­мый полагает, что покушение на него было наличным, когда на самом деле оно таковым не являлось2.

Немецкие юристы пришли к такому же выводу, что и судьи по делу Моргана, но использовали при этом, по нашему мнению, малоубедительные доводы. Главная позиция в общем праве и специальной литературе состоит в использовании по аналогии с § 16 УК ФРГ фактических ошибок в отношении обстоятельств, исключающих противоправность. В таком случае получается, что ошибка снимает требование об умышленном характере действий лица.  Единственным теоретическим оправданием этой позиции,

1              См.: Лондон Тайме. 1975. 7 мая (статья Дж. С. Смита); 1975. 8 мая (статья

Глэнвнилла Вилльямса).

2              В деле «Беккфорд против Регина» решение суда было пересмотрено, потому

что судьи первой инстанции неправильно проинструктировали присяжных и не

указали,   что факты,  поддерживающие основания самообороны,  должны быть

обоснованными.

394

Глава К. Релевантные и нерелевантные ошибки

насколько я могу судить, является признание чистоты помыслов лица. Один из ведущих авторов, Клаус Роксин, характеризует его как «то, что оно хочет сделать совершенно неупречно не только в его субъективном восприятии, но и с точки зрения закона»1.

Сторонники данной точки зрения выделяют положение о том, что если обвиняемый допустил необоснованную ошибку, он может быть привлечен к ответственности за совершение преступления по неосторожности. Но такое решение неприменимо ни к изнасило­ванию, ни к покушению на убийство. Оба эти состава предпола­гают наличие умысла при их совершении. Именно благодаря позиции, сформулированной в деле Моргана, и превалирующей во взглядах юристов Германии и Англии, совершившие преступ­ление лица избегают правосудия. Очевидной несправедливости такого осмысления заблуждения (ошибки) относительно возмож­ного согласия должно быть достаточно для того, чтобы убедиться в том, что есть что-то сомнительное в теории, которая поддержи­вает принцип.

Ошибочность указанной позиции состоит в том, что при этом недооценивается аспект намеренного нарушения прав потерпев­ших (жертв преступлений). В деле Моргана была жертва, имевшая все основания считать себя изнасилованной. В деле об убийстве, произошедшем из-за неправильно понятой угрозы нападения, есть невиновная жертва, лишенная жизни в результате ошибки обви­няемого. Во всех этих случаях обвиняемый имел умысел на нарушение охраняемых прав жертвы. В деле Моргана пьяные матросы хотели силой навязать половое сношение, в деле об убийстве обвиняемый хотел лишить жизни человека и при мнимой обороне. Очевидно, что нельзя игнорировать это намеренное нарушение и трактовать ошибочные основания для оправдания как фактор, который снимает вопрос об умысле как необходимом условии вины.

Б. Объективное вменение: ошибка, рассматриваемая как не­релевантная. Любые крайности в теоретических посылках нередко могут привести к ошибочным решениям на практике. Несомненно, что анализ, проведенный судом по делу Моргана, глубоко ошибо­чен. Но было бы неправильно, исходя из данной ошибки (насиль­ников  в  деянии),  делать общий  вывод  о том,   что  ошибки  в

См.: I Strafrecht: Allgemeiner. 1994. S. 507.

§ 4. Ошибки относительно фактических обс-тв, искл. противоправность    395

отношении согласия жертвы всегда нерелевантны. Именно так поступили судьи штата Индиана по делу Тайсона. Они могли думать, что ими делается акцент на важности прав жертвы в делах об изнасиловании. Но положение, при котором слишком глубокие симпатии выражаются по отношению к жертвам, сомнительно в той же мере, как и преувеличенная поддержка защиты обви­няемых1.

В. Мнимая оборона как обстоятельство, исключающее про­тивоправность. Составители Примерного уголовного кодекса за­няли оригинальную позицию, заключающуюся в том, что мнимая оборона должна толковаться так же, как и реально необходимая. Если лицо полагает, что оно подвергается нападению,  которое должно отразить немедленно, то такая оборона правомерна. По­лучается, что в конечном счете нет разницы между реальными фактическими обстоятельствами и тем, как они были восприняты. Составители кодекса, однако, не вполне последовательны, когда снимают различие между реальными и мнимыми основаниями для оправдания. Так, в связи с состоянием личной и общей необходи­мости согласно кодексу требуется, чтобы «предотвращаемый дан­ными действиями вред действительно был более значительным, чем вред причиняемый». Недостаточно того, чтобы лицо просто думало, что его действие оправдано. Что же касается согласия, которое в кодексе не трактуется как основание для исключения противоправности, то заблуждение здесь очевидно не эквивалент­но реальному согласию.   Согласие должно  в действительности «предотвращать причинение вреда или зла, предупреждение кото­рого имеет в виду закон, определяющий данное преступление» (ст.2.11 (1).

Труднее оценить положение Примерного уголовного кодекса о том, что мнимая оборона равноценна реально необходимой. Прак­тически вывод получается такой же, как и тот, что утвердился в английском и немецком подходах об исключении наличия умысла в тех случаях, когда лицо ошибочно предполагает, что применение им насилия в отношении другого лица допустимо. Но такое необоснованное предположение может стать основой для призна­ния примененного лицом насилия вследствие его опрометчивости

Более подробный анализ проблемы прав потерпевших но делам об изнаси­лованиях см.: Fletcher С. With Justice for Some. P. 107 — 131.

396

Глава К. Релевантные и нерелевантные ошибки

или неосторожности как доказательства совершенного им преступ­ления (ст. 3.09 (2) Примерного уголовного кодекса). Однако, как представляется, здесь существует и определенное теоретическое преувеличение. В общем праве как бы сложились предпосылки для того, чтобы полагать, что если с позиций большинства пове­дение предполагаемого нападающего выглядит как действительно угрожающее, то самооборона оправдана. Но составители Пример­ного уголовного кодекса идут дальше и утверждают, что непра­вильное восприятие (заблуждение) защищавшегося должно иметь такую же оправдательную силу, как если бы на деле ситуация развивалась так, как он это себе представлял. На мой взгляд, это странная и неубедительная точка зрения.

Такая позиция составителей Примерного уголовного кодекса относительно мнимой обороны в деле об убийстве требует сравне­ния двух положений разд. 3. Статья 3.04 гласит, что любое «предположение» лица о том, что применение насилия с его стороны является непосредственно необходимым, будет признано элементом, исключающим противоправность. Однако в ст. 3.09 (2) содержится положение, которое исключает такой широкий подход и говорит о возможности привлечения лица к ответственности, если его предположения явились следствием его же опрометчивос­ти или неосторожности. Для того чтобы упростить сложную структуру указанных статей, законодатели тех штатов, которые в проводимых там реформах руководствовались Примерным уго­ловным кодексом (самый яркий тому пример — штат Нью-Йорк), просто соединили эти два положения и установили, что лицо должно «обоснованно судить» о фактической стороне условий для самообороны. Такое упрощение породило компромисс между крайними позициями признания за всеми ошибками эффекта снятия вопроса об умысле, с одной стороны, и игнорированием юридического значения любых ошибок лица в целях защиты интересов потерпевших — с другой.

Г. Обоснованная ошибка как основание для исключения виновности. В вопросе о значении мнимых ошибок должна быть разумная середина. Релевантными следует считать только обосно­ванные ошибки, и именно они должны служить основанием для исключения виновности поведения, которое по сути является противоправным. Эту точку зрения лучше всего рассмотреть, поставив ряд простых вопросов о фактической стороне, например

§ 4. Ошибки относительно фактических обс-тв, искл. противоправность    397

дела Моргана: имеет ли право на самооборону женщина, подверг­шаяся нападению? Кажется очевидным, что да, она имеет право защищать себя от нападения мужчин, которые ошибаются (обо­снованно или необоснованно), полагая, что она согласна на сексу­альные сношения с ними. Женщину нельзя лишить ее права на половую свободу просто потому, что мужчина ошибается в отно­шении ее истинных желаний. Но каким образом сексуальное насилие в отношении нее может быть неоправданным и неправо­мерным, если посягатель действует в заблуждении, которое исклю­чает из его действия наличие умысла на изнасилование? Единст­венная возможность совместить ошибку лица с противоправным характером его действий — признать ошибку обстоятельством, освобождающим от ответственности.

Этот же подход будет правильным и в отношении, например, невиновных прохожих, которых по ошибке лицо принимает за нападающих на него людей. Рассмотрим еще раз фактическую сторону дела Гетца. Четыре чернокожих подростка окружили Бернхарда Гетца в нью-йоркском метро. Он добросовестно пола­гает, что они собираются напасть на него и ограбить. Гетц откры­вает огонь по всем четверым. Если он ошибается в отношении их намерений или же в отношении необходимости стрельбы по ним, то у этих четверых, безусловно, есть право защищаться от Гетца. Жертвы ошибочно воспринятого нападения едва ли могут быть лишены своего права на оборону просто из-за того, что кто-то, такой же, как Гетц, ошибается, даже если на это есть основания. Ход рассуждений здесь такой же, как и в^еле об изнасиловании: единственная возможность признать ошибку совместимой с мни­мой обороной — трактовать ошибку как основание для исключе­ния виновности1.

Если ошибки трактуются как факторы, исключающие винов­ность, то отсюда следует, что только неосторожные ошибки могут использоваться в качестве оснований для исключения ответствен­ности. Необоснованная или упречная ошибка, в свою очередь, не может исключить виновность. При использовании Примерного уголовного кодекса для составления кодекса штата Нью-Йорк составители допустили оплошность, введя в него требование о том,

1 Представляется, что немецкие авторы не очень обеспокоены этим моментом. Они готовы интерпретировать концепцию «неправомерного» нападения не так, как концепцию противоправности, применяемую в дефинициях преступлений.

398

Глава IX. Релевантные и нерелевантные ошибки

что лицо, которое прибегает к насилию при самообороне, должно обоснованно судить о фактических условиях самообороны1.

В течение некоторого времени правосудие в штате Нью-Йорк оставалось в затруднении относительно того, как увязать это положение с тем, чтобы субъективное добросовестное заблуждение об условиях самообороны стало бы достаточным основанием. Суды низших инстанций высказывались в пользу такой субъек­тивной позиции. Но при апелляционном рассмотрении дела Гетца в Высшем апелляционном суде штата судьями было единодушно решено, что правильным подходом является соотнесение степени добросовестности в заблуждении обвиняемого с общепринятым стандартом обоснованного поведения. И это, я полагаю, было правильным.

Третий (по классификации американского автора) тип ошибки в соответствии с российским уголовным правом — это также ошибка относительно фактических обстоятельств дела, имеющая обычно уголовно-правовое значение, но не только для оправдания поведения ошибающегося лица. Чаще всего этот вид ошибки заключается: а) в ошибке относительно характера совершенного действия или бездействия; б) в ошибке относи-тельно наступления общественно опасных последствий; в) в ошибке в развитии причинной связи; г) в ошибке в личности потерпевшего (если с посягательством на определенную лич­ность связывается повышенная уголовная ответственность).

Ошибка относительно характера совершенного действия или бездействия заключается в том, что лицо ошибочно не считает свое деяние общественно опасным, хотя объективно оно является таковым. Например, лицо сбывает фальшивую денежную купюру, не осознавая этого (не знает, что купюра является фальшивой). В таких случаях всегда исключается ответственность за умышленное преступление, и речь может идти лишь о неосторожной вине, если лицо хотя и не предвидело того, что его действие (бездействие) является общественно опасным, но должно было и могло это предвидеть. В случае со сбытом фальшивой  купюры в связи с тем,   что уголовная

1 Очевидно, закон штата трактует ошибочную самооборону как основание для оправдания, тогда как я полагаю, что более разумно считать ее основанием для освобождения от уголовной ответственности.

§ 4. Ошибки относительно фактических обс-тв, искл. противоправность    399

ответственность за сбыт поддельных денег (ст. 186 УК РФ) связывается лишь с умышленной виной, лицо освобождается от уголовной ответственности за отсутствием в его деянии состава преступления. Другое дело, когда, допустим, медицин­ская сестра по ошибке путем инъекции вводит в организм пациента вместо необходимого лекарства другой препарат, в результате чего наступает смерть потерпевшего. В этом случае также налицо ошибка относительно характера совер­шенного действия или бездействия. Однако в отличие от первого случая (со сбытом по ошибке фальшивой купюры) уголовная ответственность за причинение смерти по неосто­рожности вследствие ненадлежащего исполнения лицом своих профессиональных обязанностей (ч. 2 ст. 109 УК РФ) связы­вается как раз с неосторожной формой вины. В данном случае медсестра не предвидела своей ошибки, но должна была и могла ее предвидеть. Налицо неосторожная вина в виде преступной небрежности, и в связи с этим медсестра не освобождается от уголовной ответственности.

Именно в такую разновидность ошибки вписывается и дело пьяных матросов, введенных в заблуждение мужем женщины, которую они изнасиловали. На мой взгляд, решение палаты лордов по этому делу было правильным ввиду добросовестного заблуждения фактических исполнителей преступления. За их преступление должен в уголовно-правовом порядке отвечать муж этой женщины. В уголовном праве есть понятие так называемого посредственного исполнителя. Например, взрос­лый вор уговорил двенадцатилетнего мальчишку залезть через форточку в квартиру и выкрасть оттуда какие-то ценные вещи. Двенадцатилетний не может быть привлечен к уголовной ответственности как не достигший определенного возраста. Взрослый подстрекатель и является таким «посредственным» исполнителем кражи. В соответствии со ст. 33 УК РФ испол­нителем преступления признается не только лицо, непосред­ственно совершившее преступление либо непосредственно уча­ствовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), но также и лицо, совершившее преступле­ние посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных законом. Изна-

400

Глава IX. Релевантные и нерелевантные ошибки

силование — это умышленное преступление. Добросовестное заблуждение пьяных матросов (признанное палатой лордов) исключает их умышленную вину. Ответственности же за неосторожность применительно к этому преступлению не су­ществует, поэтому можно говорить об отсутствии в их дей­ствиях уголовно-правовой вины вообще (и умышленной, и неос­торожной). Значит, муж потерпевшей использовал для испол­нения своего замысла и совершения преступления невиновных и не подлежащих уголовной ответственности лиц и должен от­вечать как исполнитель (посредственный) совершенного пре­ступления.

Ошибка относительно общественно опасных последствий чаще всего заключается в ошибочном представлении лица о размере причиненного преступлением вреда. При этом, как правило, возможны два варианта уголовно-правовой оценки такой ошибки. Во-первых, субъект ошибочно считает, что причиненный им вред будет меньшим, чем тот, который он в действительности причиняет. Например, субъект наносит потерпевшему удар кулаком в лицо, думая этим причинить легкий вред его здоровью (ст. 115 УК РФ). Однако от удара потерпевший падает на асфальт и разбивается насмерть. В этом случае ошибка исключает ответственность за умыш­ленное причинение допущенного вреда (в конкретном случае — за смерть), но субъект подлежит ответственности за причи­нение смерти по неосторожности (ст. 109 УК РФ), так как, нанося удар потерпевшему в лицо, он не предвидел, что в результате этого тот упадет на асфальт и расшибется насмерть, хотя должен был и мог предвидеть возможность такого последствия.

Во-вторых, фактическая ошибка заключается в ошибочном представлении виновного о количественном размере причинен­ного им ущерба. Например, вор вскрывает сейф, намереваясь совершить кражу чужого имущества в крупном размере, однако в сейфе оказывается небольшая сумма денег. Такая ошибка свидетельствует о том, что виновный сделал все для наступ­ления желаемого преступного результата, однако тот не на­ступил по обстоятельствам, не зависящим от его воли. В связи с этим лицо будет отвечать не за фактически оконченную кражу небольшой суммы, а за покушение на кражу в крупных размерах (ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ).

§ 4. Ошибки относительно фактических обс-тв, искл. противоправность    401

Ошибка в оценке развития причинной связи заключается в неправильном представлении лица о причинно-следственной зависимости между совершенным им деянием (действием или бездействием) и наступившими общественно опасными послед­ствиями. При этом уголовно правовое (т.е. релевантное) зна­чение приобретает не всякая ошибка, а лишь такая, которая приводит к наступлению преступного результата, являющего­ся основанием для иной уголовно-правовой оценки содеянного. Например, некий субъект напал на потерпевшего по мотиву мести и с целью убийства нанес ему несколько ударов молотком по голове. Думая, что тот мертв, он бросил его в озеро. В действительности же оказалось, что смерть потерпевшего наступила не в результате нанесения ему ударов молотком, а от утопления. Преступные действия лица в этом случае как бы раздваиваются на два преступления: причинение тяжких телесных повреждений и убийство. Учитывая же психическое отношение субъекта к наступившим последствиям, ему должно инкриминироваться покушение на умышленное убийство (пре­ступник сделал все для того, чтобы наступила смерть потер­певшего, но результат не наступил по причинам, не зависящим от его воли) и причинение смерти по неосторожности (бросив раненого в озеро, преступник не предвидел, что он утонет, поскольку не сознавал, что тот еще жив, но должен был и мог это предвидеть)\

Вместе с тем не имеет уголовно-правового значения (и не является релевантной) своего рода «техническая» ошибка от­носительно развития причинной связи, в конечном счете при­водящая к тому же юридически значимому (уголовно-правово­му) последствию. Допустим, с целью убийства виновный сбра­сывает потерпевшего с высокого моста в воду, думая, что тот утонет, но потерпевший умирает от удара головой об опоры моста. Такое отклонение в развитии причинной связи носит чисто технический характер и не имеет уголовно-правового значения.

Относительно такой ошибки в личности потерпевшей, как ошибка относительно ее несовершеннолетнего возраста, я уже

'   См.: Горелик И.И., Тишкевич И.С. Вопросы уголовного права в практике Верховного Суда БССР (Общая часть). Минск, 1974. С. 27.

402

Глава IX. Релевантные и нерелевантные ошибки

комментировал позицию судебной практики по данному вопро­су. Комментировал я и позицию отечественной теории и судеб­ной практики в связи с ошибкой лица относительно действи­тельности происходящего нападения, т. е. при мнимой обороне. Напомню лишь, что и эта ошибка решается в плоскости уточнения виновного отношения лица к причиненному им при мнимой обороне последствию. И в этом смысле я согласен с утверждением американского автора: «Необоснованная или упречная ошибка... не может использоваться как основание, снимающее вопрос о вине деятеля» (т.е. американская и рос­сийская позиции по данному вопросу в принципиальном уголов­но-правовом смысле опять-таки сходятся).