ГЛАВА IV КОНСТИТУЦИОННО-ПРАВОВОЙ СТАТУС ЛИЧНОСТИ

В истории политико-правовой мысли и юридической практике,

а также в племенных мировоззрениях и обычном праве различных

народов сложились четыре различных подхода к проблеме право-

вого статуса личности, прав человека. Либеральная (в своей осно-

ве западная) концепция прав человека исходит из естественных,

неотчуждаемых прав человека и закрепления в законодательстве

таких условий, которые обеспечивают свободное развитие лично-

сти. Акцент в конституционном законодательстве стран, воспри-

нявших указанную модель, делается на той группе прав, которые

прежде всего относятся к автономии личности, хотя в новейших

конституциях стран Запада и многих развивающихся стран все ча-

ще и шире закрепляются социально-экономические права.

В данной модели ограничения, которые налагаются на личность

при осуществлении ее прав, связаны главным образом с вопросами

обеспечения общественной морали, здравоохранения, публичного

порядка, предотвращением насилия, а также правами других лиц:

осуществляя свои права, нельзя посягать на права других. Огра-

ничения связаны и с пресечением злоупотребления правами. Все

они точно зафиксированы в законе.

В условиях применения этой модели конституционные обя-

занности гражданина формулируются в весьма ограниченном ви-

де, а то и вовсе не упоминаются в конституциях. В своей основе

это личностная, в какой-то мере индивидуалистическая модель

правового статуса человека. Она воспринята в развитых государ-

ствах, во многих развивающихся странах (в последнем случае -

часто в ограниченном виде), внедряется в постсоциалистических

государствах.

Второй подход к проблеме правового статуса личности свя-

зан с марксистско-ленинской концепцией и получил свое выраже-

ние в социалистических конституциях: советской России, СССР,

Албании, Болгарии, Венгрии и других социалистических стран до

рубежа конца 80-х - начала 90-х годов, а в настоящее время -

в конституциях Вьетнама, Китая, КНДР, Кубы (правда, после

изменений, внесенных в некоторые из них, он действует в ослаб-

ленной форме). В своей основе это коллективистский подход. Он

-237-

основан на приоритете коллектива (общества, класса, объедине-

ния и т.д.) по отношению к личности, на ограничении прав лич-

ности общественными интересами. В данном случае устанавли-

ваются ранги основных прав личности, главными считаются со-

циально-экономические права (на труд, образование и т.д.) и

прежде всего право на свободу от эксплуатации человека челове-

ком. В конституциях социалистических стран различаются права

граждан (человека) и права трудящихся, некоторые социально-

экономические, а также политические права (например, избира-

тельные) иногда предоставляются конституциями только трудя-

щимся гражданам.

При данном подходе в конституциях закрепляется широкий

перечень обязанностей граждан перед обществом и государством,

некоторые из них, по существу, имеют моральный характер и до-

вольно неопределенны (например, обязанность соблюдать прави-

ла социалистического общежития). Ограничения прав личности

довольно многочисленны и определяются не границами прав дру-

гих лиц, а, как считается, интересами общества и государства,

иногда - политическими установками, установками правящей

партии, идеологическими догмами, своеобразной моралью (на-

пример, отрицательное отношение к материальному обогаще-

нию).

Третий подход к правовому статусу личности связан с тради-

ционным (классическим) мусульманским правом. В современных

конституциях мусульманских стран он получил очень незаметное

словесное, но принципиальное по существу выражение. Оно свя-

зано с оговорками о равенстве по шариату, с положениями о том,

что мусульманское право является источником законодательства.

Современные конституции мусульманских стран обычно перечис-

ляют признаваемые международным сообществом права челове-

ка, которые нашли свое закрепление во Всеобщей декларации

прав человека 1948 г., в международных пактах о правах чело-

века 1966 г. Среди них  есть  и  социально-экономические,

и политические, и личные права, но упомянутые выше оговорки

снижают их значение. В конституциях имеются, например, статьи

о равенстве прав женщин с мужчинами, но содержащиеся в них

условия о равенстве по шариату влекут за собой лишение жен-

щин ряда политических и гражданских прав. Там же, где таких

лишений нет, действует сила обычая.

По мусульманскому праву вселенский суверенитет принадле-

жит Аллаху, человек не свободен распоряжаться собой, его дей-

ствия предопределены повелениями Аллаха. Акцент в правовом

регулировании переносится не на права, а на обязанности перед

Аллахом, перед общиной правоверных мусульман. Различия мо-

рали и права во многих отношениях исчезают: выполнение поло-

-238-

женной молитвы в установленное время - не только морально-

религиозная, но и правовая обязанность. Ограничения в правах

человека при данном подходе основаны прежде всего на религи-

озных канонах.

Наконец, свой подход к правовому статусу личности сложил-

ся в обычном праве и в настоящее время в том или ином объеме

сохраняется у различных племен, главным образом в Тропиче-

ской Африке и Океании, хотя его элементы можно встретить и в

Азии, и в Латинской Америке. Суть его заключается в том, что

человек рассматривается как неотделимая <клеточка> племени,

по существу, у него нет более или менее важных прав, которые

он мог бы реализовать отдельно от племени, его права реализуют-

ся коллективно и в коллективе. Даже сугубо личные вопросы,

например, вопросы брака, решаются при участии вождей племени.

Те же права, которые по обычному праву принадлежат индивиду,

могут реализоваться только в границах племени, среди соплемен-

ников.

Насколько можно судить, такой подход не получил отчетли-

вого выражения в конституционном праве. Напротив, подавляю-

щее большинство конституций стран Тропической Африки, Океа-

нии содержат примерно тот же перечень прав и свобод личности,

которые традиционны для мирового сообщества, причем эти кон-

ституции следуют, как правило, основным законам бывших мет-

рополий. Однако отголоски такого подхода в некоторых конститу-

циях и законодательстве все же имеются. Это находит отраже-

ние в конституционном регулировании палат и советов вождей в

некоторых странах (Ботсвана, Соломоновы Острова и др.), в нор-

мах конституций и законов о правах индейских племен и других

аборигенов (Бразилия и др.), в порядке, согласно которому в За-

падном Самоа глава большой семьи (айги) голосует на выборах

за всех своих домочадцев, и др.

Вместе с тем следует подчеркнуть, что несмотря на сохране-

ние различных подходов или их элементов в конституционном

развитии всех стран по вопросу о правовом статусе личности на-

блюдается процесс унификации. Он особенно усилился в послед-

ние десятилетия, в том числе благодаря названным выше и дру-

гим международным актам о правах человека, принятым прежде

всего Организацией Объединенных Наций, в соответствие с кото-

рыми участники этих актов, да и не только участники, приводят

свое законодательство. Во многих конституциях важнейшие из

этих актов (Всеобщая декларация прав человека 1948 г. и др.)

упомянуты в качестве основы для конституционного регулирова-

ния правового статуса личности. Конституция Федеративной Де-

мократической Республики Эфиопии 1994 г. устанавливает, что

истолкование основных прав и свобод должно соответствовать

-239-

принципиальным международным документам. Пункт 2 ст. 13

гласит: <Основные права и свободы, содержащиеся в данной гла-

ве (гл. 3 <Основные права и свободы>. - Авт.) должны толковать-

ся в соответствии с Всеобщей декларацией прав человека, меж-

дународными пактами о правах человека, конвенциями по гума-

нитарному праву и принципами международных актов, которые

Эфиопия восприняла или ратифицировала>.

С учетом различий в тех или иных подходах рассмотрим про-

блему прав человека с позиций их международного признания.

 1. Конституционно-правовой институт основных прав и свобод

Институт основных прав и свобод личности (в более узкой

трактовке - гражданина) складывался постепенно, с поворо-

тами и зигзагами, утверждался в государствах различных кон-

тинентов. При рабовладельческом строе рабы квалифицировались

в праве в качестве <говорящей вещи>, в средние века крепостных

крестьян помещики продавали и семьями, и поодиночке. Даже

для отцов-основателей Соединенных Штатов Америки, которым

отнюдь не чужды были гуманистические идеи XVIII в. о правах

человека, естественным казалось сохранение рабства негров, от-

сутствие политических прав у женщин и неимущих.

В наше время и в условиях фашизма, и при тоталитарном со-

циализме, и в обстановке автократических режимов, иногда с

<пожизненными президентами>, человек нередко фактически, а то

и юридически оставался бесправным. Тем не менее, несмотря на

извращения тенденций мирового развития, идея прав человека

ныне утвердилась в конституционном праве.

Большинство современных конституций признают <неотъемле-

мые права человека>. Конституция Италии 1948 г. в ст. 2, напри-

мер, торжественно провозглашает: <Республика признает и га-

рантирует неотъемлемые права человека - как отдельного лица,

так и в социальных образованиях, где развивается его личность...>.

Статья XII  54.1 конституции Венгрии в редакции закона от

19 июля 1990 г. гласит: <Каждый... обладает неотъемлемым пра-

вом на жизнь и человеческое достоинство...>, ст. 14 конституции

Эфиопии 1994 г. устанавливает, что <каждый имеет нерушимое и

неотчуждаемое право на жизнь, свободу и личную безопасность>.

Подобные положения о неотъемлемых правах личности содержат-

ся и в некоторых других основных законах, гласящих, в частности,

что человек, его жизнь, права и свободы являются высшими ценно-

стями (Конституция РФ 1993 г., конституция Казахстана 1995 г.

и др.).

Что же вкладывают законодатели в это понятие, каково его

содержание с точки зрения современной доктрины и практики

конституционного права?

-240-

Истоки современного понимания прав и свобод человека и

гражданина следует искать в философско-правовом отношении

к данным категориям, которое тесно связано с двумя основными

направлениями юридической мысли: естественно-правовым и по-

зитивистским. Если естественно-правовые теории рассматривают

права человека как неотъемлемые, вытекающие либо из разума,

либо из божественной волн, либо из неизменной природы самого

человека, то позитивистское направление подходит к ним как к

категории, установленной государством. Последнее, например,

господствует в конституционном праве Австрии. Конституцион-

ный суд этой страны - центральный специализированный орган

по защите <конституционно гарантируемых прав> - изначально

отказался от попытки трактовать основные права как надпози-

тивные и строго придерживается позитивистской концепции прав

человека. Определяющим для него является факт наличия в нор-

мативном предписании конкретного основного права. (*1).

В современном мире, однако, редко встречаются в чистом виде

как позитивистские, так и естественно-правовые теории, ибо лю-

бой законодатель ограничен в своем правотворчестве определен-

ными условиями и обстоятельствами. Эти объективные, а нередко

и субъективные факторы, определяющие в конце концов волю зако-

нодателя, н составляют то естественное право, на котором основы-

вается право позитивное. (*2). Как отмечал X. Лаутерпахт, естествен-

но-правовые теории не построены исключительно или, главным

образом, на спекулятивных, волевых умозаключениях. Они с са-

мого начала явились обобщением практического опыта. (*3).

Однако без воплощения этих предюридических правил, имею-

щих характер либо нравственных норм, либо определенных при-

тязаний или требований, в позитивном праве (в законах, обычаях,

договорах, прецедентах) они не могут эффективно реализовывать-

ся на практике. Тот же X. Лаутерпахт, высоко оценивавший роль

естественного права в развитии норм в области защиты прав и

свобод личности, тем не менее указывал, что оно никогда не смо-

жет заменить позитивных законов. (*4).

Посылка, согласно которой все люди наделены определенными

<неотъемлемыми> правами в силу своей естественной принадлеж-

ности к человеческому роду, правами, которые не могут быть про-

игнорированы ни при каких обстоятельствах, является гипнотиче-

ски завораживающей. Однако, как показывает опыт, ничуть не в

(**1) См.: Визер Б. Указ. работа. С. 38.

(**2) См.: Мюллерсон Р. А. Указ. работа. С. 5.

(**3) См.: Lauterpacht H. International Law and Human Rights. L., 1960. P. 98.

(**4) Ibid.

-241-

большей степени, чем любая другая идеология, она определяет

конкретные законодательные и судебные решения, которые влия-

ют на благополучие людей. В конечном итоге <успех критики и

предложений, делаемых во имя прав человека, требует того, что-

бы в высшей степени общие заявления приобретали формы более

конкретных определений с помощью специальных категорий, в ко-

торых решаются человеческие судьбы>. (*1).

Уяснение конкретного смысла общих заявлений в сфере прав

человека является абсолютно необходимым шагом, если стре-

миться к тому, чтобы риторика прав человека оказала реальное

воздействие на решение социальных проблем. Значение и объем

каждого права должны быть уяснены, содержание и принадлеж-

ность каждой коррелирующей этому праву обязанности должны

быть сформулированы, а также уточнены допустимые пределы

исключений и ограничений. Независимо от того, выполняется ли

эта работа авторами конституций, законодателями в порядке

обычной процедуры принятия нормативных актов или судами,

она может рассматриваться как позитивизация прав человека по-

средством права. (*2).

Наиболее важной формой этой работы является принятие кон-

кретных конституционных положений, инкорпорирующих пере-

чень или билль о правах, за которыми признается статус основ-

ного права. Тем самым права человека, оставаясь нравственно-

политическим императивом, приобретают юридическую форму и

становятся важнейшим институтом конституционного права. При

этом неотчуждаемость и естественный характер основных прав

и свобод прямо фиксируется в самих конституциях (ст. 17 Кон-

ституции РФ).

Перечисленные в конституции права рассматриваются как об-

ладающие верховенством по отношению к обычным правам, за-

крепленным в текущем законодательстве, и это служит основа-

нием для того, чтобы признать юридически ничтожными любой за-

конодательный акт, административные или другие правительст-

венные действия, которые нарушают конституционные права или

противоречат им.

Институционно такое лишение законной силы достигается ча-

ще всего через механизм специальных судов, в задачу которых

входит вынесение решений о конституционности обычного зако-

нодательства и определение того, были ли нарушены основные

права граждан. Функция конституционного контроля в данном

случае может быть возложена либо на суды общей юрисдикции,

либо на специализированные органы конституционного правосу-

(**1) Campbell T. Introduction: Realising Human Rights. Human Rights: From

Rhetoric to Reality. Oxford, 1986. P. 1.

(**2) См.: Никифорова М. А. Гражданские права и свободы в США: судебная

доктрина и практика. М., 1991. С. 11.

-242-

дня, рассмотренные выше. Подобный механизм - особенно это

справедливо в отношении США и стран, воспринявших американ-

скую модель конституционного правосудия, - предоставляет ос-

новные полномочия по позитивизации прав человека судам, по-

скольку тип решения, выносимого судом в порядке применения

общих формул о правах человека к конкретным обстоятельствам,

представляет собой создание детализированных норм, которые

имеют решающее значение для фактических обстоятельств дела.

При этом следует помнить, что правовая практика - это в

известной мере поиск компромисса в сфере прав человека. Слу-

чается и так, что правовые процедуры, используемые для позити-

визации прав человека, приводят к сужению объема соответст-

вующих прав до такой степени, что оказывается совершенно не от-

раженной моральная мотивация тех, кто говорит о необходимости

защиты прав человека, имея в виду их конкретные ущемления.

Во многом поэтому для личности имеет важное значение именно

конституционное признание прав и свобод, которое составляет

главное содержание ее правового статуса.

Необходимость в эффективном механизме правовой защиты

прав человека вообще и конституционных прав в частности свя-

зана с тем, что конституционный статус гражданина характери-

зуется не только тем, что содержит основные права, свободы и

обязанности. Его специфика заключается также и в том, что нор-

мы, закрепленные конституцией, носят преимущественно обобщен-

ный, в значительной степени абстрактный характер. (*1).

При всем том, что объем конституционного регулирования

основных прав, свобод и обязанностей, как правило, постоянно

расширяется, а само регулирование становится более четким, оп-

ределенным и эффективным, оно продолжает отличаться и наи-

большей (по сравнению с обычными законами) декларативностью,

содержит больше, чем какие-либо другие нормативные акты,

принципиальных положений. Это предопределяется, с одной сто-

роны, тем, что конституция представляет собой основной закон,

исходную базу для развития законодательства. Если конститу-

ционные нормы первичны, являются в прямом смысле учредитель-

ными, то другие нормы права должны исходить из первых и, даже

развивая и конкретизируя их, строго им соответствовать.

С другой стороны, конституция не только выполняет системо-

образующие функции, но и определяет основы государственного

и общественного строя, выступая как бы правовой моделью соци-

альной организации. Последняя же не может не быть отражением

обобщенных свойств и черт. (*2). Это обстоятельство, а также особен-

ности исторического и социально-экономического развития от-

(**1) См.: Конституционный статус личности. М., 1989. С. 30.

(**2) См.: там же.

-243-

дельных стран делают не всегда простым выявление принципи-

альных направлений формирования концепции конституционного

статуса личности в различных странах. Помимо этого, проблема

прав человека имеет глобальный характер и в процессе развития

<внутреннего> конституционного права в данной области очевид-

но взаимовлияние и взаимообогащение правовых систем, всех

членов мирового сообщества, что позволяет говорить о тенденции

формирования <универсальной> концепции прав человека. Тем

не менее представляется возможным выделить группы государств,

обладающих существенными особенностями института конститу-

ционных прав человека. Очевидно, что в западных, социалистиче-

ских, постсоциалистических, развивающихся странах объем, регу-

лирование и приоритеты в сфере основных прав и свобод лично-

сти понимаются не одинаково, хотя нельзя не отметить уже упо-

минавшуюся тенденцию к <универсализации> современной кон-

цепции прав и свобод.

Едва ли вызовет возражения утверждение, что историческая

заслуга <открытия> прав человека и гражданина принадлежит

странам, которые принято называть <западными>. В данном слу-

чае речь идет не о географическом, а о геополитическом понятии.

В таких странах, как США и Франция, Швеция и Испания,

Дания и Новая Зеландия существует определенная культурная

традиция, в которой наследие христианства и воспоминания о

промышленной революции тесно переплетаются с опытом и уро-

ками буржуазных либеральных революций в Англии, Франции,

США. Япония представляет собой особый случай, поскольку ее

культура заметно отличается от культуры европейских стран.

Однако находясь долгое время под сильным влиянием Запада,

с эпохи Мэйдзи, (*1), когда ее изоляции был положен конец, Япония

после капитуляции в 1945 г. восприняла систему ценностей, кото-

рая объединяет культ ее собственных традиций с западной кон-

цепцией гражданских свобод и, в частности, плюралистической

демократии. В результате в стране возникла оригинальная и слож-

ная цивилизация, но в области прав человека ее характерные

черты в настоящее время ближе Европе и Северной Америке.

Можно условно выделить три фазы, которые западные госу-

дарства прошли в своем историческом развитии, приведшем к фор-

мированию современной западной концепции прав человека.

Первую можно определить как период зарождения либераль-

ной демократии. Это, например, Англия, где впервые в XVII в.

совершилась либеральная революция. Соединенные Штаты Аме-

рики, провозгласившие в конце XVIII в. либеральную демокра-

(**1) Эпоха Мэйдзи (<просвященкого правления>) началась с буржуазной рево-

люции 1867-1868 гг. и закончилась в первом десятилетни XX в. Подробнее см.:

Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. М., 1993. С. 240-249.

-244-

тию; Франция, где революция 1789 г. стала символом свободы и

<могильщиком деспотизма>. (*1).

Большинство других западных стран стали демократическими

только после индустриальной революции, причем это нередко сов-

падало с их объединением из конгломератов провинций и регио-

нов (Германия, Италия) или с приобретением независимости

бывшими колониями Англии (Канада. Австралия, Новая Зелан-

дия, Ирландия). Иногда, однако, существовал значительный раз-

рыв во времени между появлением современного государства и

восприятием им демократических ценностей. Так, после Веймар-

ской республики прошло полвека до появления современной Гер-

мании, Итальянская республика появилась через 85 лет после

объединения Италии. Республика Испания возникла только в

1931 г.. а консолидация демократических сил произошла факти-

чески после смерти Франко в 1975 г. Лишь Швейцария может гор-

диться своим весьма продолжительным демократическим прош-

лым, которое восходит практически к учреждению Швейцарской

конфедерации в 1291 г.

Реально западные страны построили в своих государствах ли-

беральную демократию и достаточно эффективную систему граж-

данских свобод в XIX-XX вв.

Вторую фазу исторического развития, соединяющую современ-

ные западные демократии, можно назвать <испытанием фашиз-

мом> или иными формами авторитаризма и тоталитаризма (Гер-

мания, Италия, Испания, Португалия, Венгрия, Румыния, Поль-

ша, страны, оккупированные фашистскими войсками во время

второй мировой войны, и другие государства), что привело к гру-

бейшему отходу от принципов и ценностей демократии, подавле-

нию прав и свобод личности.

Фашизм антилиберален по своей сущности. Он неотъем-

лем от расизма, крайняя его форма - истребление евреев во имя

мифа о превосходстве арийской расы. Фашизм по своей сути

враждебен индивидуальной свободе человека, свободе выражения

собственного мнения, даже свободе мысли: единственная партия

является одновременно и воплощением государства, и слугой

главы государства - ее вождя: не может быть и речи о том, чтобы

индивид выражал свои убеждения, мыслил, действовал иначе, чем

в строго направляемом и контролируемом единении с националь-

ной общностью.

Третью фазу, связанную с обобщением исторического опыта,

который западные государства получили после второй мировой

войны, можно определить как период восстановления и укрепле-

ния демократии. Важным элементом этого процесса стала разра-

(**1) Costa J. Les libertes publiques en France et dans le monde. P., 1986. P. 188.

-245-

ботка конкретной и детализированной концепции и системы за-

щиты прав и свобод личности.

Во внутреннем праве это нашло отражение в том, что права и

свободы человека и гражданина стали стержневым институтом

новых конституций (Основной закон ФРГ 1949 г. - разд. 1 <Ос-

новные права>, 19 статей, конституции Италии 1947 г.-ч. 1

<Права и обязанности граждан>, 41 статья, Японии 1947 г.-гл. 3

<Права и обязанности народа>, 22 статьи, Испании 1978 г. - ч. 1

<Об основных правах и обязанностях>, 45 статей).

Во всех западных государствах после 1945 г. были приняты

законы, которые либо дополняют перечень гражданских свобод,

либо признают и гарантируют новые права, составляющие <новые

поколения> прав человека. Большинство конституций этих госу-

дарств признают <открытый характер> прав человека, то есть

возможность предоставления конституционной защиты тем юри-

дическим ситуациям, которые не были известны в период подго-

товки основного закона и возникли позднее в ходе социального и

технического развития. Речь идет о праве человека на здоровую

окружающую среду, а также о ситуациях, связанных с реализа-

цией права на свободу частной жизни и т. п. (*1).

На международном уровне западными государствами прила-

гались значительные усилия для создания союзов этих государств

либо под эгидой международных организаций, которые бы содей-

ствовали формированию и укреплению общей для этих государств

концепции прав и свобод человека, либо посредством принятия

международно-правовых документов, специально посвященных

международному признанию и обеспечению последних.

К первой категории можно отнести деятельность Европейско-

го экономического сообщества (ЕЭС), философия которого под-

разумевает строительство солидарной, пацифистской и либераль-

ной Европы, а также Совет Европы, деятельность которого имеет

более ярко выраженный политический характер.

Ко второй категории могут быть отнесены такие документы, как

Американская (межамериканская) декларация прав и обязанно-

стей гражданина или Европейская конвенция защиты прав чело-

века и основных свобод. Европейская социальная хартия, явив-

шиеся результатом работы Совета Европы. Без активного содей-

ствия западных государств едва ли мог появиться такой доку-

мент, как Заключительный акт Совещания по безопасности и со-

трудничеству в Европе, охватывающий широчайший спектр про-

блем и направлений гуманитарного сотрудничества.

В понимании западными государствами прав и свобод лично-

сти имеется ряд общих черт,' что позволяет говорить о существо-

(**1) См.: Кариола А. Основные права и свободы по Конституции Италии

//Защита прав человека в современном мире. М., 1993. С. 54.

-246-

вании единой западной концепции прав и свобод. Главная особен-

ность последней состоит в ее эволюционистском характере. Это

означает, что, подтверждая традиционные <классические> (в зна-

чительной мере личностные, индивидуалистические) права чело-

века, она в то же время признает экономические и социальные

права, а также права третьего поколения. Как отмечает в этой

связи французский исследователь Ж. Коста, <в... общей еди-

ной концепции существуют различные страны, прогрессивное от-

ложение (сегментация) гражданских свобод>. (*1). В результате имен-

но западная концепция становится оптимальной для универсаль-

ной трактовки прав и свобод личности.

Вместе с тем рассматриваемая концепция не лишена противо-

речий. Признание социально-экономических прав, которые полу-

чили в теории конституционного права этих стран наименование

<права-поручения> (франц. droits-creances), не примиряется лег-

ко с классическими свободами, такими как личная свобода или

право частной собственности. Если несколько упростить пробле-

му, то можно сказать, что <не просто быть одновременно соци-

альным и либеральным>. Именно поэтому неолиберализм, рату-

ющий за возврат к традиционным ценностям свободы, на практи-

ке совсем не благосклонен к экономическим и социальным пра-

вам: между экономической свободой и правами-поручениями он

отдает предпочтение первой. Индивидуалистический подход к пра-

вам человека, присущий истокам западной концепции, в какой-то

мере обнаруживается и сейчас.

Другое противоречие, которое характеризует западную концеп-

цию прав и свобод личности, касается роли государства. С од-

ной стороны, последнее должно быть как можно менее тоталитар-

ным, как можно более либеральным, максимально уважающим ав-

тономию индивида, частную жизнь и ответственность каждого.

С другой стороны, государство должно гарантировать права, ко-

торые оно признает, и нести ответственность перед своими граж-

данами, идет ли речь о классических свободах, о социально-эко-

номических правах или о правах третьего поколения. Государст-

во-жандарм, государство-покровитель должно быть одновременно

и организатором, и гарантом соблюдения прав своих граждан.

Иными словами, западное общество постоянно колеблется, не

всегда находя точку равновесия между свободой каждого и соли-

дарностью всех.

Наряду с общими представлениями о системе ценностей в ме-

ханизме защиты прав и свобод личности в ряде государств этой

группы имеются и некоторые особенности, связанные с историче-

ской и правовой спецификой становления их государственных и

общественно-политических систем.

(**1) Costa J. Op. cit. P. 191.

-247-

Так, Великобритания является, с одной стороны, государст-

вом, давно разрабатывающим систему признания и уважения

гражданских свобод: Великая хартия вольностей 1215 г., Петиция

о правах 1628 г. и особенно Билль о правах 1689 г. - первые до-

кументы такого рода в мире. <Хабеас корпус>, запрет жестоких

наказаний и чрезмерных штрафов, учреждение института присяж-

ных и многие другие права восходят также к XVII в.

С другой стороны, несмотря на свою древность, юридическая

демократия в Великобритании не является безупречной. И причи-

на здесь не в отсутствии писаной конституции. С точки зрения пра-

ва, здесь сохраняются некоторые архаизмы, которые не соответ-

ствуют или не вполне соответствуют западному пониманию прав

и свобод личности. Так, законодательство о правах душевноболь-

ных весьма устарело, право заключенных на переписку очень

ограничено, законодательство, регулирующее стандарты для оп-

ределения того, является ли порнографическим то или иное пе-

чатное издание, все еще несет следы пуританизма викторианской

эпохи, физические наказания все еще применяются в школах

Шотландии, а в Северной Ирландии гомосексуализм по-прежнему

преследуется по закону. Имели место и нарушения прав человека

со стороны властей: жестокие подавления расовых беспорядков

в пригородах больших городов, война в Северной Ирландии.

Определенные особенности присущи и системе прав и свобод

личности в Скандинавских странах. Демократическая традиция и

определенный общественный консенсус по поводу концепции мир-

ных и терпимых социальных отношений содействовали развитию

здесь весьма обширной и полной системы гражданских свобод.

Несомненно, что нигде в западных странах провозглашенное рав-

ноправие между мужчиной и женщиной не является настолько

же реальным, нигде права иностранцев не защищены лучше, ред-

ко социальные маргиналы, включая противников войны по моти-

вам совести, заключенных, душевнобольных, получают со стороны

государства и общества более терпимое обращение. Красноречи-

во говорит само за себя и то обстоятельство, что Дания, Швеция,

Норвегия почти не упоминаются в ежегодных докладах органи-

зации <Международная амнистия>. Шведский омбудсмен (упол-

номоченный по правам человека) - институт, рецепированный

сначала соседями Швеции, а ныне ставший практически универ-

сальным, - представляет собой оригинальную конструкцию, ко-

торая, во всяком случае, в контексте механизма государственной

защиты прав человека и гражданина в Скандинавии, явилась удач-

ным дополнением контрольных полномочий судов для стимулиро-

вания государства к осуществлению своих властных полномочий

наиболее благоприятным для его граждан образом.

-248-

Другой феномен представляет собой Италия. Это государство,

не имеющее великих исторических традиций в области провозгла-

шения и защиты прав и свобод человека, создало собственную

систему, основанную на слабости центрального правительства,

утверждении инициативы, доходящей нередко до совершенно не-

цивилизованного индивидуализма, свободы регионов, местных об-

щин, ассоциаций, партий, профсоюзов, творческих союзов. Тем

не менее это государство, которое нередко упрекали в беспомощ-

ности перед красными бригадами и мафией (или просто за не-

способность справиться с многочисленными финансовыми мо-

шенниками), государство, расшатанное двадцатью годами фа-

шизма, сумело жить, уважая свободу, и пережить происки врагов

свободы.

Как общие, так и индивидуальные особенности системы и за-

щиты прав человека и гражданина в западных государствах

имеют своей позитивно-юридической основой соответствующие

нормы и принципы конституционного права. В соответствии с

идеологией западных государств в этой сфере строится и их нор-

мативно-правовое закрепление: в широком смысле слова для го-

сударств рассматриваемой группы публичные свободы - это пра-

во самоопределения индивида, которое публичная власть при-

знает. определяет, поддерживает и гарантирует посредством по-

зитивного права, посвященного порядку реализации указанных

прав и свобод, их пределов, режима и механизма защиты.

Во всех западных государствах правовые и государственные

институты, законы и традиции основываются на идее изначальной

автономии, достоинстве и ценности человеческой личности. Все

эти государства в настоящее время в той или иной степени яв-

ляются <социальными>, признающими ценность и необходимость

социально-экономических прав личности и социальной роли госу-

дарства, все они в той или иной степени организуют социально-

экономическое прогнозирование и планирование. Однако в них

по-прежнему сильно противодействие идее пожертвования инди-

видуумом во имя еще большего благосостояния всех (кроме исклю-

чительных, временных, жизненно необходимых ситуаций, таких

как война или чрезвычайное положение). (*1). Права человека в рас-

сматриваемой группе государств неразрывно связаны с тем, что

эти государства экономически, политически и социально развиты

и стабильны и в силу традиций и других обстоятельств здесь су-

ществует <открытое общество>. Государственное правление яв-

ляется представительным, существует политическая оппозиция

и более чем одна партия, всеобщее избирательное право. Прави-

тельство несет ответственность и подотчетно народу, большая

часть граждан политически активна, чтобы сделать эту ответст-

(**1)Henkin L. The Rights of Man Today. Boulder, 1986. P. 54.

-249-

венность имеющей смысл. Судебная власть независима, правосу-

дие в значительной степени свободно от политического влияния.

Граждане знают о своих правах, а официальные органы не могут

их игнорировать. Существует свободная пресса, доводящая до све-

дения общественности факты нарушения прав человека, имеются

институты и механизмы для защиты и восстановления этих прав.

Две другие большие группы государств - это бывшие госу-

дарства социалистического лагеря (в первую очередь республики

бывшего СССР и страны Восточной Европы), а также государст-

ва <третьего мира>.

Бывшие социалистические государства совершают переход к

рыночной экономике и построению правового государства, даже

в немногих сохранившихся ортодоксальных социалистических

странах в экономической сфере происходят более или менее зна-

чительные сдвиги. С этим связаны активная модификация и ре-

формирование конституционного права постсоциалистических го-

сударств.

В качестве характерной особенности процесса конституцион-

ных реформ можно выделить то внимание, которое в новых кон-

ституциях этих стран уделяется регламентации прав и свобод

граждан. Имея совместный исторический опыт существования в

условиях тоталитарных режимов, конституции которых только

декларировали права человека, не закрепляя ни их реальных га-

рантий, ни эффективного механизма их защиты, эти государства

создают основные законы, в которых воспринимается наиболее

прогрессивный опыт как других цивилизованных государств, нор-

мы и принципы международного права, так и возрождаются соб-

ственные исторические традиции (например, ст.ст. 10-39 консти-

туции Казахстана 1995 г., ст.ст. 24-59 конституции Молдовы

1994 г., ст. 26 конституции Азербайджана 1995 г.).

Тот, кто возьмется сегодня, например, за написание <билля

о правах> для Венгрии, должен будет изучить <Золотую буллу>

1222 г., которая в истории Венгрии занимает такое же место, как

Великая хартия вольностей в истории Англии, а также влияние

идей Просвещения в Венгрии XVIII в. и реформистский потен-

циал революции 1848 г. Точно так же автор проекта конституции

Польши едва ли не обратится к наследию польского конституцио-

нализма, в частности, к известной конституции от 3 мая 1791 г. -

второй национальной конституции в истории человечества (после

конституции США 1787 г.).

Постсоциалистические государства провозглашают себя демо-

кратическими, правовыми (п. 1  1 ст. 1 конституции Венгрии,

преамбула конституции Болгарии 1991 г., п. 1 ст. 1 Конституции

РФ 1993 г.), утверждают в качестве верховного принципа права

личности, ее достоинство и безопасность. Раздел о правах и сво-

-250-

бодах следует в этих конституциях сразу после изложения основ-

ных начал конституционного строя (конституции Болгарии 1991 г.,

Грузии 1995 г., Конституция РФ 1993 г.). В изложении основных

прав очевидно стремление авторов конституций к утверждению

принципа равноценности, взаимообусловленности, неделимости и

взаимозависимости всех категорий прав. Идея примата социально-

экономических прав, характерная для социалистических госу-

дарств, остается в прошлом. В этих конституциях отражен весь

спектр <классических> прав человека, признается право частной

собственности и предпринимательской инициативы (ст. 35 Консти-

туции РФ,  59 ст. 1 конституции Венгрии). Государство гаранти-

рует жизнь, достоинство и права личности и обязуется создать ус-

ловия для свободного развития человека и гражданского общества

(ст. 4 (2) конституции Болгарии).

Трудно прогнозировать, как на практике будут <работать> но-

вые конституции бывших социалистических стран, удастся ли

создать эффективный механизм реализации тех основных прав,

которые в них закреплены. Сомнения в этом существуют, ибо в

некоторых из них (в частности, в большинстве постсоветских рес-

публик Азии) не только сохраняются, но и усиливаются автори-

тарные черты, наблюдаются массовые нарушения тех прав, кото-

рые провозглашены конституциями. Одно бесспорно - закрепле-

ние на конституционном уровне широкого перечня прав и свобод

человека создает правовую базу для их защиты с помощью меха-

низма судов и других институтов, является непременным условием

функционирования демократического государства, приверженного

идее свободы и самоценности человеческой личности.

Что же касается стран <третьего мира>, то эта группа государств

достаточно многочисленна и разнородна. Концепции стран <треть-

его мира> в области прав и свобод человека плохо поддаются син-

тезу. Некоторые из рассматриваемых стран прозападные, другие

тяготеют к социалистической идеологии. В этот блок входят, напри-

мер, Эфиопия, Египет, Либерия, Аргентина и совсем молодые госу-

дарства, мусульманские, буддистские, христианские и светские,

страны с сильным влиянием анимистических религий, государства

демократические, а также такие, которым известны только военные

хунты и диктаторские режимы; бывшие колонии Франции и Анг-

лии, вдохновленные моделью бывших метрополий, и страны, ко-

торые отстаивают право на возрождение своей самобытной куль-

туры, отвергая наследие колониализма. Что касается экономиче-

ского богатства и уровня жизни населения, то вхождение в эту

группу таких государств, как, например. Чад и Кувейт, также от-

нюдь не облегчает задачу такого синтеза.

До недавнего времени (для африканских стран - это рубеж

80-90-х годов) в большинстве стран <третьего мира> политиче-

-251-

екая власть находилась в руках одной партии. Независимо от при-

чин существования такого феномена его последствия для граждан

были очевидно негативными. Политическая демократия находи-

лась в эмбриональном состоянии, ибо политические дебаты внут-

ри партии не могут заменить всеобщее избирательное право. По-

литическая оппозиция, как правило, находилась вне закона, а

как следствие этого - существование политического сыска, поли-

тического преследования, подавление инакомыслия. Даже в том

случае, когда существование определенной оппозиции допуска-

лось, как, например, в Сенегале и Марокко, возможность манев-

рирования оппозиции по отношению к власти была очень ограни-

чена. Пресса, радио и телевидение целиком или почти целиком

находились в руках правительства, действовала цензура. Религия

редко была свободной, если только она не являлась единственной

государственной религией или не господствовала над государст-

вом (как в Иране) либо не оказывала на него давление. Нередко

культивировалась (да и сейчас продолжает культивироваться)

религиозная нетерпимость.

Правда, и в таких условиях во многих странах <третьего мира>

действовали конституции, включающие <билли о правах>, многие

из которых были разработаны после второй мировой войны на

основе модели американского Билля о правах (первые 10 попра-

вок к федеральной конституции США 1789 г.), французской де-

кларации 1789 г.. Всеобщей декларации прав человека 1948 г.,

Европейской конвенции прав человека. Эти билли о правах не от-

личались сильно один от другого, хотя одни и те же слова не всег-

да имели один и тот же смысл, а многие конституции несли следы

. местных традиций и специфики исторического и политического

развития. На практике положения биллей, как правило, не осу-

ществлялись.

Крушение тоталитарных систем во многих странах Европы и

некоторых государствах Азии на рубеже 80-90-х годов оказало

заметное влияние на развивающиеся страны, особенно в Африке.

Во многих из них произошел разрыв с авторитаризмом, была про-

возглашена многопартийность, избраны новые президенты, созда-

ны новые правительства, приняты конституции, отвергающие то-

талитаризм, расширившие перечень прав человека и усилившие их

гарантии. Институт прав человека в своем юридическом выраже-

нии стал подобен западной модели. Однако и в настоящее время

он имеет в развивающихся странах ряд особенностей.

Выделение некоторых общих принципов позволит составить

представление об особенностях концепции стран <третьего мира>

в области прав человека. К таким принципам относятся: принцип

самоопределения, принцип равноправия, принцип запрета дискри-

минации, а также право на развитие.

-252-

Многие государства <третьего мира> признают более или менее

откровенно идею о том, что развитие является приоритетным по

отношению к формальным свободам. Они жертвуют последними

в ожидании, что достаточно высокий уровень экономического раз-

вития позволит обеспечить эти права и свободы в будущем. Отли-

чительной чертой указанных стран является существенный раз-

рыв между юридическим статусом личности, официально устанав-

ливаемым государственной властью, и ее фактическим (социаль-

ным) статусом. В основе этого разрыва - очень низкий жизнен-

ный уровень большинства населения, что затрудняет для лично-

сти возможность удовлетворения своих социальных нужд, нераз-

витость инфраструктуры и недостаточность средств, позволяющих

руководству страны претворять в жизнь свои программные реше-

ния, а зачастую - и авторитаризм государственной власти.

При объяснении причин фактического расхождения юридиче-

ского и социального статуса личности в развивающихся странах

надо учитывать и особую устойчивость во многих из них норм

традиционного - религиозного и обычного - права в данной

сфере правового регулирования, все еще низкий культурный уро-

вень населения.

В силу структурных особенностей права во многих развиваю-

щихся странах устанавливаемый статус личности не сводится

только к содержанию соответствующих норм конституционного

права, отраслевого законодательства и судебной практики. В рам-

ках правовых систем общетерриториальное законодательство (lex

loci) и судебная практика, которые в типологическом отношении

играют различную роль, сочетаются с элементами персонального

докапиталистического религиозного (мусульманского, индусского,

буддистского и т. д.) обычного права, все еще действующего в от-

носительно широкой сфере общественных отношений. Соответст-

венно и правовое положение личности в этих странах характери-

зуется противоречивостью и неоднородностью, что выражается

в существовании наряду с общетерриториальным статусом лица

(основу которого составляет прежде всего его конституционный

статус) персонального статуса личности, регулируемого нормами

либо религиозного, либо обычного права и далеко не всегда сов-

падающего с ее конституционным статусом.

Выше уже говорилось об особенностях марксистско-ленинской

концепции правового статуса личности. В конституционном регу-

лировании она нашла выражение в ограничении свободы лично-

сти интересами общества и государства, причем эти интересы по-

нимаются односторонне, в их марксистско-ленинском истолкова-

нии. Примеры тому - конституции Китая, КНДР, Кубы, в мень-

шей степени - Вьетнама. Права личности зависят от ее социаль-

ного статуса. Выделяются отдельно права трудящихся граждан

-253-

и права нетрудящихся граждан. Последние относятся к катего-

рии эксплуататоров, и ограничение их прав, особенно политиче-

ских, является конституционно закрепленной государственной по-

литикой. Ограничиваются также права граждан независимо от

их социального статуса (на собственность, на свободу выражения

мнений, поскольку <антисоциалистическая> пропаганда и агита-

ция жестоко карается в уголовном порядке, и т. д.).

Различные права человека, как отмечалось выше, ранжируют-

ся. Главное значение придается социально-экономическим правам,

значение остальных, особенно личных свобод, принижается. Уста-

навливается достаточно широкий объем обязанностей человека

перед обществом и государством, но этому не корреспондируют

соответствующие обязанности и ответственность общества и осо-

бенно государства перед человеком. Ответственность имеет одно-

сторонний характер. Есть и другие особенности (выдвижение на

первый план коллективизма и др.). Мы не останавливаемся на

них детально, ибо эта модель, принижающая человека, не выдер-

жала испытания временем, и хотя некоторые ее элементы могут

иметь позитивные черты и продолжают оказывать свое влияние

(например, идея социально-экономических прав), в целом не

имеет будущего.

Особая модель института прав человека сложилась в тотали-

тарных социалистических странах. Хотя в настоящее время число

таких стран сократилось в несколько раз, а в оставшихся проис-

ходят некоторые сдвиги, характеризующие сближение этого ин-

ститута с западной моделью, влияние опыта стран тоталитарного

социализма продолжает сохраняться, в том числе и в конститу-

ционном регулировании правового статуса личности в ряде разви-

вающихся государств, отнюдь не относящихся к странам, ори-

ентирующимся на социализм (например, Индия, Египет, Брази-

лия). Такое влияние наблюдается и в постсоциалистических стра-

нах.

Что касается конституционных обязанностей, то согласно су-

ществующим взглядам, они не составляют отдельного института,

а скорее, являются логичными и обязательными <парными> ана-

логами соответствующих прав. Однако обязанности - относи-

тельно самостоятельный институт, имеющий свое назначение в

системе норм, образующих конституционный статус гражданина.

Их значение определяется прежде всего тем, что выполнение обя-

занностей служит одной из важных предпосылок реализации

прав и свобод. Обязанность (юридическая), согласно постулатам

общей теории права - это мера должного поведения. Человек

должен подчиняться определенным правилам, чтобы при исполь-

зовании своих прав и свобод не наносить неоправданного ущерба

другим, не делать невозможным нормальное общежитие. Именно

поэтому конституции, изначально делая упор на правах и свобо-

-254-

дах, тем не менее не могут обойти вопрос о конституционных обя-

занностях.

Большинство демократических конституций ограничиваются

установлением минимума конституционных обязанностей: напри-

мер, в Конституции РФ 1993 г. им отведено всего три статьи (ст.

ст. 57,58 и 59) из 47, входящих в главу, посвященную правам и сво-

бодам человека и гражданина. Авторитарные же конституции, пре-

жде всего <социалистические>, содержат довольно широкий пере-

чень обязанностей граждан. Здесь обнаружилась тенденция к кон-

ституционализации ряда обязанностей, характерных для других от-

раслей права. Например, обязанность блюсти дисциплину труда,

вошедшая, по советскому образцу, в конституции многих социали-

стических стран (например, ст. 53 конституции КНР 1982 г.), не

является по природе своей общегражданской обязанностью: это

элемент трудового договора и распространяется только на лиц, ра-

ботающих по найму или, в крайнем случае, состоящих в производ-

ственных кооперативах, где соответствующая норма предусмотре-

на уставом.

Несмотря на то, что конституционные обязанности составляют

самостоятельный институт конституционного статуса гражданина,

нетрудно заметить, что они находятся в тесной, коррелятивной

связи с конституционными правами и свободами. Так, когда гово-

рят о равноправии, то при этом имеют в виду равенство всех прав,

свобод и обязанностей, то есть равенство в основном в тех правах,

свободах и обязанностях, которые существенно важны для жизни

человека и поэтому получают свою гарантию в конституции. Менее

существенные права, свободы и обязанности могут, в зависимости

от обстоятельств, оказаться различными для различных групп лю-

дей, но в этом случае внутри таких групп принцип равноправия

должен соблюдаться в полной мере. Например, если введены ка-

кие-либо ограничения для иностранцев, они должны быть в прин-

ципе равными для всех иностранцев. (*1).

С этой точки зрения, на наш взгляд, чрезвычайно интересна

трактовка конституционных прав американским ученым К. Уэл-

лманом, предложившим оригинальную модель взаимосвязи и

сущности конституционных прав, свобод и обязанностей. (*2). Свою

парадигму конституционного права К. Уэллман строит путем син-

теза двух концептуальных моделей.

Первая модель разработана профессором Стэнфордского уни-

верситета США У. Хохфельдом, который еще в начале XX в. пред-

ложил свою классификацию прав человека, определив их следую-

щим образом: права-притязания, права-полномочия, права-при-

(**1) См.: Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Т. 1.

С.77.

(**2) Wellman C. Theory of rights: Persons under laws, institutions and mo-

rals. Totowa, 1985.

-255-

вилегии, права-иммунитеты. Право-притязание У. Хохфельд опре-

делил следующим образом: Х имеет юридическое право-притяза-

ния по отношению к У, если на У лежит юридическая обязанность

совершить определенные действия в отношении Х. (*1). Именно это

определение права-притязания было позже использовано К. Уэл-

лманом.

Вторая модель принадлежит видному представителю теории

волевой природы прав человека английскому юристу Г. Харту,

считавшему, что <в строгом смысле, которого придерживаются

большинство английских юристов, лицо, обладающее правом -

это лицо, по своему усмотрению имеющее возможность потребо-

вать выполнения обязательств, которые по отношению к нему

имеет другая сторона, или же отказаться от них>. (*2). Из этой посыл-

ки Г. Харт сконструировал модель юридического права как

имеющую своим ядром <биномную свободу>, то есть свободу

поступать или не поступать определенным образом, обрамленную

<защитным периметром> юридических обязанностей.

Если У. Хохфельд считал конституционные права и свободы

исключительно правами-иммунитетами (право-иммунитет опреде-

ляется им следующим образом: <X обладает правом-иммунитетом

по отношению к У в связи с каким-либо правоотношением только

в том случае, если У не может совершить никакого действия, кото-

рое изменит это правоотношение для X>), то К. Уэллман, исходя

из <состязательного языка> юридических прав и, следовательно,

из возможности их защиты в судебном порядке, пришел к выводу,

что конституционные права - это главным образом права-притя-

зания, а зафиксированные в конституции иммунитеты от злоупо-

требления властью прежде всего со стороны государства входят

в защитный периметр любого права-притязания, то есть фактиче-

ски являются его формально-юридическими гарантиями.

По мнению К. Уэллмана, ядром конституционного права, его

центральным элементом может быть не только право-притязание,

но и биномная свобода, которая является сущностным содержа-

нием юридического права по Г. Харту. Примером такой свободы

может служить закрепленная 1-й поправкой к конституции США

и признаваемая в качестве субъективного конституционного пра-

ва свобода слова.

Поправка гласит: <Конгресс не должен издавать ни одного за-

кона... ограничивающего свободу слова>. Это положение предо-

ставляет индивиду, подпадающему под юрисдикцию США, имму-

нитет от законодательства, ограничивающего свободу слова. <Не-

дееспособность> федерального конгресса состоит в данном случае

(**1) Hohfeld W. Some fundumental legal conceptions. R.S. applied in judisial

reasoning//Gale Law. 1914. Vol. 23. P. 30.

(**2) Hart H. Bentham//Proc. Brit. Acad. 1962. Vol. 48. Р. 297.

-256-

в защите предполагаемого, естественного и неотъемлемого права

каждого лица на свободу слова. Это прочтение 1-й поправки за-

креплено в решении Верховного суда США. Решение гласило: <1-я

поправка к федеральной конституции постановляет, что конгресс

не может издавать законы, ограничивающие свободу слова или

прессы... Хотя это положение и не является ограничением полно-

мочий штатов, штатам запрещается ограничивать свободу слова

и прессы в силу клаузулы о надлежащей правовой процедуре...>.

Заметим, что клаузула, содержащаяся в 5-й поправке к конститу-

ции США, первоначально понималась как общее требование со-

блюдения законности во всяком официальном производстве. В кон-

тексте же 14-й поправки и последующей практики Верховного суда

США она стала считаться требованием законности, обращенным

не только к нормам процессуального права и соответствующей

практике, но и к нормам материального права по любому предмету

регулирования, так нли иначе затрагивающим <свободу, жизнь и

собственность граждан>. В решении по делу Grossjean v.Ame-

rican Press Co (1936 г.) содержится вывод Верховного суда: <Сло-

во <свобода>... в этой (первой. - Авт.) поправке охватывает не

только право человека быть свободным от физического ограниче-

ния, но и право быть свободным в использовании всех своих спо-

собностей>.

Практика толкования Верховным судом США 1-й поправки

свидетельствует также о том, что ядром свободы слова является

не просто свобода, а <биномная свобода> - право на свободу

слова предоставляет индивиду свободу молчать, равно как и сво-

боду выражать свое мнение. (*1). Это право инкорпорирует и защит-

ные обязанности невмешательства как со стороны других граж-

дан, так и со стороны органов федерального правительства и

правительств штатов, как это было констатировано судьями Вер-

ховного суда США Г. Блэком и У. Дугласом в 1961 г. в решении

по делу Фейнера. (*2). Иными словами, если пользоваться терминоло-

гией Г. Харта, иммунитет от законодательства федерального

конгресса и легислатур штатов суть <защитные обязательства

невмешательства>, принадлежащие скорее к <защитному перимет-

ру> этого права, а не к его ядру.

Таким образом, следуя логике К. Уэллмана, обладание юри-

дической свободой означает не просто наличие позиции, к которой

неприменимо право, то есть имеющей исключительно негативный

контекст, но существование такой правовой позиции, которая за-

конно признается правом как защита, имеет определенный пози-

тивный контекст.

(**1) Из решения по делу: West Varginia State Board of Education v. Barnette,

319 U. S. 634 (1943).

(**2) См.: решение по делу: Feiner v. New York, 340 U.S. 326 (1961 ).

-257-

Подобная интерпретация конституционных обязанностей не-

сколько шире их традиционного понимания как обязанностей

только физических лиц, то есть граждан. Она инкорпорирует и

конституционные обязательства государства, его органов и долж-

ностных лиц в части защиты и обеспечения закрепленных и при-

знанных основным законом прав и свобод человека. Причем та-

кое понимание конституционных обязанностей - особенность не

только теоретических и концептуальных моделей, оно получило

закрепление в действующих конституциях. Так, в конституции

Монголии после изложения основных обязанностей граждан за-

креплена следующая норма: <Государство несет перед граждана-

ми обязанность по защите прав и свобод человека, по обеспечению

их экономических, социальных и юридических   гарантий...>

(ст. 19-1).

Круг конституционных обязанностей постоянно изменяется в

зависимости от тех задач, которые законодатель ставит перед

собой, определяя параметры конституционного статуса граждани-

на. В условиях социальной рыночной экономики, в которой диа-

лектика взаимоотношений государства, общества и личности по-

строена на принципе взаимопомощи, неотделимом от ответствен-

ности гражданина и его свободы выбора, важное значение приоб-

ретает такая конституционная обязанность, как уплата налогов.

Социально ориентированная рыночная экономика нуждается в

сильном государстве, способном защитить свободу конкуренции

и предпринимательства, гарантировать защиту частной собствен-

ности и свободу выбора профессии, экономический и политиче-

ский плюрализм, господство права и закона. Поэтому необходи-

мым условием существования государства является налог, важ-

нейший признак которого - обязательный характер изъятия, осу-

ществляемого в интересах общества. (*1).

Указанная конституционная обязанность впервые закреплена

в новых конституциях постсоциалистических государств (России,

Венгрии, Румынии, Болгарии, Казахстана, Молдовы), хотя в за-

падных странах она получила статус конституционной нормы еще

в XVIII в. В Декларации прав и свобод человека и гражданина'

1789 г., например, этому вопросу посвящены две из семнадцати

статей, устанавливающие обязанность граждан делать <об-

щие взносы> на содержание вооруженных сил и расходы по управ-

лению. В последнее время в конституционной практике делались

попытки объяснить обязательный характер налогового изъятия.

<Собственность обязывает. Пользование ею должно одновремен-

но служить общему благу>, - записано в Основном законе ФРГ

(п. 2 ст. 14).

(**1) См.: Козырин А. М. Налоговое право зарубежных стран: вопросы теории

и практики. М., 1993. С. 18.

-258-

Другая конституционная обязанность, которая традиционно

присутствует в текстах основных законов - обязанность граждан

защищать свое отечество. Политическая конституция Мексикан-

ских Соединенных Штатов относит, например, к числу обязанно-

стей своих граждан следующие: <1) являться в муниципалитет по

месту жительства в установленные дни и часы для прохождения

курса гражданского и военного обучения, которое предусматри-

вает подготовку к осуществлению прав гражданина, (*1), а также

приобретение навыков владения оружием и ознакомление с воин-

ской дисциплиной: 2) состоять в списках и служить в Националь-

ной гвардии согласно соответствующему органическому закону

для обеспечения и защиты независимости, территории, чести, прав

и интересов Родины, а также внутреннего спокойствия и порядка>.

В ст. 47 конституции Хорватии указывается, что <воинская обязан-

ность и оборона Республики - повинность всех способных к это-

му граждан>.

Помимо традиционно закрепляемых на уровне основного зако-

на обязанностей граждан могут быть названы и другие. Напри-

мер, в ст. 58 Конституции РФ записано, что <каждый обязан со-

хранять природу и окружающую среду, бережно относиться к

природным богатствам>. Аналогичная обязанность граждан пре-

дусмотрена в ст. 38 конституции Казахстана 1995 г.

Классификация основных прав, свобод и обязанностей пред-

ставляет собой закономерное следствие широкого теоретического

анализа всего спектра конституционных норм, определяющих в

своей совокупности практически все стороны общественной жиз-

недеятельности человека. Развитие конституционного статуса

гражданина ведет к расширению основных прав, свобод и обязан-

ностей. Это характерная черта всех конституций, принятых в по-

следнее время в различных государствах, особенно в постсоциа-

листических и развивающихся странах. Кроме того, четко выра-

женной тенденцией является дальнейшее обогащение конститу-

ционного статуса гражданина практически по всем направлениям.

Отсюда - увеличивающееся количество групп основных прав, сво-

бод и обязанностей, растущая детализация классификаций.

Самое общее деление прав и свобод индивида связано с тем,

что индустриальный строй характеризуется дуализмом граждан-

ского и политического общества. Как член гражданского общест-

ва человек равноправен со всеми другими, но как член политиче-

ски организованного общества он равноправен только лишь с те-

ми, кто, как и он, принадлежит к данному государству: у него

ному государству не принадлежит.

(**1) В данном случае защита своей страны рассматривается не только как

обязанность, но и как право гражданина.

-259-

Хотя на заре конституционализма были идеологи, отрицав-

шие необходимость различения этих двух групп прав, конститу-

ционные документы того времени такое различие обычно прово-

дили, и в дальнейшем оно утвердилось. Во многих конституциях

различие между правами человека и правами гражданина прово-

дится в формулировках соответствующих статей. Для обозначе-

ния субъекта прав человека обычно употребляются формулы

<каждый>, <все>, <каждый человек>, <никто>, <ни один человек>

или безличные типа <признается право>, <гарантируется свобода>

и т. п. Например,  59.1 конституции Венгрии в редакции закона

1990 г. гласит: <...Каждый имеет право на доброе имя, на непри-

косновенность жилища, а также право на защиту личной тайны

и личных данных>. В конституции Болгарии (ст. 31-2) записано:

<Никто не может быть принуждаем признавать себя виновным и

не может быть осужден только на основе своего признания>. При-

менительно же к правам гражданина в статьях прямо указывает-

ся: <граждане имею право>, <гражданин может>. Так, ст. 31 Кон-

ституции РФ закрепляет: <Граждане Российской Федерации

имеют право собираться мирно, без оружия, проводить собрания,

митинги и демонстрации, шествия и пикетирование>.

Иногда вместо употребления слов <гражданин>, <граждане>

указывается на принадлежность к нации, например, <все немцы>,

<каждый испанец>. При этом следует иметь в виду, что в запад-

ных странах термин <нация> означает не этническую, а полити-

ко-государственную общность, человеческий субстрат государства.

В конституционном праве отдельных государств понимание

соотношения прав гражданина и прав человека, а также значения

закрепления последних позитивным правом имеет свою специфи-

ку. Так. во Франции закрепление в Декларации 1789 г. прав граж-

данина рассматривается как формальное признание за государст-

вом обязанности защищать права человека в рамках гражданского

общества. Эта миссия возложена здесь на законодателя. Закон за-

щищает права человека, так как осуществление естественных

прав человека ограничено лишь теми пределами, которые выте-

кают из самого понятия свободы: при этом <пределы свободы мо-

гут быть определены только законом>. (*1).

Соотношение между правами человека и правами гражданина

даже в демократических государствах различно и нередко зависит

от субъективного выбора составителей той или иной конституции.

Одно и то же право может быть в одной конституции сформули-

(**1) Цоллер Э. Защита прав человека во Франции//3ащита прав человека в

современном мире. М.., 1993. С. 102.

-260-

ровано как право человека, а в другой - как право гражданина,

хотя есть такие права, к характеристике которых все демократи-

ческие государства подходят одинаково.

Понятие <права человека> играет в демократических государ-

ствах важную идеологическую роль в борьбе за гражданские пра-

ва. Правоведение этих стран относит понятие <гражданские пра-

ва> либо главным образом к политическим правам, либо к лич-

ным свободам, либо ко всем конституционным правам, закреплен-

ным в конституции, вследствие чего понятия <гражданские права>

и <конституционные права> часто употребляются как тождествен-

ные.

Иногда в понятие <гражданские права> может вкладываться

и специфический смысл. Так, в США <гражданские права> - это

идеальные нормы, воплощающие и символизирующие требования

последовательного  осуществления  равноправия. (*1).  Выражение

<борьба за гражданские права> может означать как деятельность

в пользу полной реализации уже закрепленных конституцией и

законодательством прав (например, развернувшееся в 60-х годах

XX в. движение американских негров за право голоса, формально

предоставленное им еще в 1870 г. 15-й поправкой к федеральной

конституции), так и борьбу за конституционное закрепление

определенных требований в отношении прав человека (например,

кампания за ратификацию поправки о женском равноправии).

Гражданские свободы толкуются при этом как установленная

и гарантированная законом сфера автономии гражданина по от-

ношению к государственной власти и другим гражданам. Это ли-

бо свобода определенных действий, волеизъявлений, прежде всего

свобода выражения мнений, требований и суждений политиче-

ского порядка, либо право гражданина на невмешательство орга-

нов государства и других граждан в сферу его личных убежде-

ний. (*2).

В настоящее время в западной правовой доктрине достаточно

остро стоит проблема типологии и классификации прав человека.

Профессор Сиднейского университета, президент Международной

ассоциации правовой и социальной философии А. Сун-Тай при-

знает, что пока не найдено достаточных и общепризнанных кри-

териев такой типологии. (*3). По ее мнению, заслуживает внимания

разделение прав человека на <моральные> и <позитивные>. Пози-

тивные права могут быть проверены эмпирическим путем. Мораль-

ные права выражают, скорее, <долженствование>. Она положи-

тельно оценивает течение, именуемое <логический позитивизм>,

(**1) См.: Каримский А. М. Конституция США и проблемы прав человека//Кон-

ституция США: история и современность. М., 1988. С. 243.

(**2) См.: Каленский В. Г. Билль о правах в конституционной истории США.

М., 1983. С. 78.

(**3) Erh-Soon Tay A. Human Rights for Australia. Canberra, 1986.

-261-

представители которого заняты лингвистическим и юридическим

анализом таких понятий, как права-свободы, права-иммунитеты,

права-притязания, права-полномочия в целях повышения степени

точности и определенности юридического языка.

Что же касается наиболее широко используемой юристами-

практиками в области прав человека классификации последних,

то она подразделяет права человека на три поколения: 1) граж-

данские и политические права, провозглашенные буржуазными

революциями: 2) социально-экономические права, имеющие в

своей основе социалистические учения: 3) коллективные или со-

лидаристские права, провозглашенные главным образом страна-

ми третьего мира. (*1).

Хотя такое деление всех прав и свобод на указанные поколе-

ния не является абсолютным, с некоторыми оговорками его мож-

но принять. Действительно, когда в эпоху буржуазных револю-

ций стали появляться первые декларации прав человека (уже

неоднократно упоминавшиеся Билль о правах 1689 г., Декларация

прав человека и гражданина 1789 г., Билль о правах, вынесенный

в качестве 10 первых поправок к конституции США 1789 г.), речь

шла только о гражданских и политических правах.

Социально-экономические права (второе поколение) стали

появляться в результате борьбы трудящихся за улучшение своего

положения в капиталистическом обществе. По словам Б. Уэстона,

они явились ответом на злоупотребления и недостатки капитали-

стического развития, в основе которого лежала абсолютная кон-

цепция индивидуальной свободы, что вело к эксплуатации рабо-

чего класса и колониальных народов. (*2).

Третье поколение прав содержат целый ряд притязаний, вы-

двинутых государствами <третьего мира> (например, право на раз-

витие), хотя некоторые из них появились задолго до возникнове-

ния новых государств на месте колониальных империй. Если пра-

ва и свободы, относимые к первым двум поколениям, это права и

свободы, принадлежащие каждому индивиду как таковому, то

права третьего поколения можно назвать правами человека и па-

родов. Так, право на мир, на здоровую окружающую среду или на

социальное и экономическое развитие принадлежит как каждому

человеку, так и каждому народу, человечеству в целом. (*3).

При этом следует иметь в виду, что отдельные права, входя-

щие в 1-е и 2-е поколение, также могут осуществляться коллек-

тивно, то есть их можно разделить на индивидуальные и коллек-

тивные. Разумеется, индивидуальное право может осуществлять-

(**1) Human Rights in the World Community. Ed. R.P. Claude and B.H.Weston.

Philadelphia, 1989. P. 17-18.

(**2) Ibid. P. 17.

(**3) См.: Мюллерсон Р. А. Указ. работа. С. 29.

-262-

ся коллективно (например, право на обжалование неправомерных

действий государственных органов, ущемляющих права челове-

ка), но его отличие от коллективного права состоит в том, что оно

также может осуществляться и защищаться индивидуально, тогда

как права коллективные по своей природе индивидуально осуще-

ствлять невозможно. Например, право на забастовку - коллек-

тивное, потому что индивидуальная забастовка есть не забастов-

ка, а прогул. (*1).

В новых конституциях, особенно принятых после крушения то-

талитарных режимов, перечень коллективных прав расширен.

В конституциях ряда развивающихся стран закреплено право на

сопротивление угнетению мирными средствами, на гражданское

неповиновение. Например, в конституциях Португалии, Колумбии

говорится о правах политической оппозиции. В конституции Эфио-

пии 1994 г. обширные статьи посвящены правам женщин, детей,

наций, народностей и народа (ст.ст. 35, 36, 39).

По другой классификации возможно выделение общих и осо-

бенных прав, свобод и обязанностей граждан. Критерием диффе-

ренциации здесь служит то, что в одних случаях они относятся ко

всем гражданам, а в других - только к определенным (отдель-

ным) группам граждан (например, п. 2 ст. 68 конституции Порту-

галии закрепляет: <Трудящиеся женщины имеют право на отпуск

до и после родов с сохранением заработной платы и других льгот>).

Несомненно, основным принципом системы прав, свобод и обязан-

ностей граждан должна быть всеобщность. Отступления от нее

могут быть оправданы лишь при условии, что они служат цели

справедливой реализации принципа равенства, а их объем, в свою

очередь, не превышает уровня, необходимого для достижения

этой цели, и что отступления введены в соответствующей право-

вой форме. Примером таких отступлений от принципа всеобщно-

сти служат права беременных женщин, права детей, националь-

ных меньшинств, права участников войны и т. д.

На основе конституционных норм можно также разграничить

права и обязанности по степени их абсолютизации:

1) комплекс прав в силу их абсолютности не может быть от-

менен даже в случае введения чрезвычайного положения (ст. 4

Международного пакта о гражданских и политических правах

1966 г.). Сюда относятся право на жизнь, запрещение пыток и

подневольного состояния, запрещение заключения в тюрьму по

причине невозможности выполнить договорные обязательства,

принцип <nullum crimen sine lege>, а также принцип неухудше-

ния положения подсудимого и право на свободу мысли, совести

и вероисповедания. Последний воспринят внутренним правом го-

сударств, ратифицировавших пакт, и закреплен в их конститу-

циях;

(**1) См: Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Т. 1.

С. 73.

-263-

2) конституция сама устанавливает нормы прямого действия.

Они применяются непосредственно, кроме случаев, когда соглас-

но конкретному конституционному предписанию их реализация

происходит в рамках, предусмотренных законом. В качестве при-

мера последнего можно привести положения п. 1 ст. 62 Конститу-

ции РФ: <Гражданин Российской Федерации может иметь граж-

данство иностранного государства (двойное гражданство) в соот-

ветствии с федеральным законом или международным договором

Российской Федерации>. Это позволяет выделить две группы

прав и свобод граждан: не подлежащие законодательным ограни-

чениям (например, свобода слова в формулировке 1-й поправки

к конституции США) и подлежащие таким ограничениям. Наибо-

лее часто цитируемым примером последних являются положения

ст. 18 Основного закона ФРГ. В ней записано: <Каждый, кто ис-

пользует свободу выражения мнений, в особенности свободу пе-

чати (ст. 5), свободу преподавания (ст. 5), свободу собрания

(ст. 8), свободу образования союзов и обществ (ст. 9), тайну пе-

реписки, почтовую, телеграфную и телефонную связь (ст. 10),

собственность (ст. 14) или право убежища (ст. 16) для борьбы

против основ демократического строя, лишается этих основных

прав>. Таким образом, создатели Основного закона поставили

реализацию целого ряда политических прав в прямую зависи-

мость от политических убеждений граждан, предписывая им ло-

яльно относиться к существующему конституционному строю. (*1).

Основные права и свободы могут быть также классифициро-

ваны как основные и дополнительные. Например, право участво-

вать в управлении государством - основное право, а избиратель-

ное право производно от него, суть одно из его проявлений. (*2).

Классификация может осуществляться по различным основа-

ниям. В результате одни и те же свобода или право могут одно-

временно принадлежать к двум или более классификационным

группам, а основания, по которым права и свободы объединяются

в эти группы, могут быть весьма эклектичны. Об этом свидетель-

ствует, например, классификация основных прав и свобод лично-

сти, предлагаемая Ж. Коста. Ученый группирует права и сво-

боды следующим образом: свободы индивида (равноправие, сво-

бода передвижения, защита от судебного произвола, право соб-

ственности): свободы групп индивидов (право объединений, пра-

во собраний, право проведения шествий и демонстраций, свобода

профсоюзов, право на забастовку); свобода мысли п ее выраже-

ния (свобода мнения, свобода религии, свобода прессы, свобода

(**1) См.: Ледях И. А. Права граждан: буржуазные теории и практика ФРГ.

М., 1986. С. 117.

(**2) Подробнее см.: Дмитриев Ю. А., Златопольский А. А. Гражданин и власть.

М., 1994. С. 28-29.

-264-

аудиовизуальных средств информации), <реальные> свободы

(право на труд, право на социальное обеспечение и здравоохра-

нение, право на защиту своей семьи, свобода образования); новое

поколение прав, связанное с научно-технической революцией

(права, связанные с процессом информатизации, право на <про-

зрачность> управления, права, связанные с медицинской этикой). (*1).

Нетрудно заметить, что автор данной классификации использует

различные из уже перечисленных выше оснований для своей ти-

пологии.

Права и свободы граждан могут быть также сгруппированы

по сферам жизнедеятельности индивида, к которым они относят-

ся. Такого рода классификация представляется особенно важной,

потому что показывает рамки охраны прав граждан в различных

сферах его существования. Подобное подразделение облегчает

адаптацию формы нормативных решений к характеру правоотно-

шений в разных областях жизни. В литературе чаще всего выде-

ляют три основных группы: 1) личные или гражданские права,

свободы и обязанности: право на жизнь, на личную неприкосно-

венность и т. д.; 2) политические права, связанные с участием в

управлении обществом и государством: право голоса, свобода со-

браний, обязанность нести воинскую повинность и т. д.; 3) эконо-

мические, социальные и культурные права: право на труд, свобо-

ду выбора профессии, право собственности, обязанность платить

налоги, право на образование, свободу творчества и т. д.

Некоторые авторы делят третью группу на две: социально-эко-

номические и социально-культурные права, свободы и обязанно-

сти. Такая трактовка в принципе соответствует структуре консти-

туционных норм, принятых в большинстве государств мира, а

также международным пактам о правах человека. Именно этой

классификации мы будем придерживаться в настоящей работе

при рассмотрении содержания основных прав, свобод и обязанно-

стей.

Нормы, составляющие систему прав, свобод и обязанностей

граждан в широком смысле слова, выступают (учитывая, разу-

меется, дифференцированные формы и объемы конституционного

регулирования в различных государствах) в следующих видах:

принципы системы прав, свобод и обязанностей граждан - их

составляют общие принципы формирования и применения всех

норм статуса личности; здесь следует назвать принцип равнопра-

вия, принцип справедливости, принцип взаимосвязи прав и обязан-

ностей граждан и др.:

права граждан - нормы, составляющие основу обязанностей

государства по отношению к личности (право на труд, право на

(**1) Costa J. Op. cit. P. 6.

-265-

здравоохранение н социальное обеспечение, право на образование

и др.);

свободы граждан - нормы, гарантирующие индивиду сферу

жизни, свободной от вмешательства (это прежде всего свобода

убеждений и мнений, свобода совести и вероисповедания).

обязанности граждан - нормы, возлагающие на личность

обязанность совершить определенные действия или воздержаться

от них:

материальные гарантии реализации прав и свобод граждан:

конституционные рекомендации по установлению законода-

тельного регулирования в сфере гражданских прав, свобод и обя-

занностей;

конституционная директива относительно политики государ-

ства в области прав и свобод граждан.

Все права, свободы и обязанности граждан при этом равно-

ценны, их полная и всесторонняя реализация предполагает ком-

плексный подход к их закреплению. Проблема прав человека

имеет глобальный характер: степень развитости прав и свобод,

мера их защищенности, механизмы их реализации в отдельных

государствах в значительной мере определяются усилиями меж-

дународного сообщества в этой области, авторитетом международ-

но-правовых документов по правам человека.

-266-

 2. Конституционно-правовой институт гражданства

Выше говорилось о конституционно-правовом институте прав

человека. Однако почти в каждой стране основную часть ее насе-

ления составляет особая категория физических лиц - граждане

данного государства (иностранцы, нанимаемые на время для ра-

боты на нефтепромыслах, составляют около половины или более

половины населения в некоторых арабских эмиратах). Правовой

статус гражданина существенно отличается от статуса других лиц,

проживающих в стране. Он сохраняет свои особенности и в том

случае, если гражданин того или иного государства постоянно

или временно живет на территории другой страны.

Гражданство - это устойчивая правовая связь данного лица

с государством, которая основана на юридическом признании госу-

дарством данного лица своим гражданином и, как следствие, обу-

словливающая взаимные права и обязанности граждан и государ-

ства в случаях, указанных в законе. Эта связь выражается в рас-

пространении на данное лицо суверенной власти государства вне

зависимости от места его проживания - в пределах границ или

вне границ данного государства. Гражданство, таким образом -

это правовое состояние лица, обусловленное его принадлежностью

к определенному государству, благодаря которой граждане поль-

зуются определенными правами и несут ответственность перед

-266-

государством, а последнее обеспечивает защиту их прав и инте-

ресов.

Граждан, однако, нельзя рассматривать лишь как совокуп-

ность лиц, проживающих на территории государства, ибо по это-

му признаку образуется население страны-категория демографи-

ческая, а не правовая. Нельзя называть гражданами и всех лиц,

на которых распространяется власть государства, ибо она обяза-

тельна в равной степени и для иностранных граждан, и для лиц без

гражданства, проживающих на его территории. В этом смысле

высказался Верховный суд Канады в решении по делу <Сингх

против Министерства труда и иммиграции> (1985 г.), в котором

было дано толкование ст. 7 Хартии прав человека 1982 г. Эта

статья посвящена праву на жизнь, свободу и безопасность лич-

ности. Суд констатировал, что слова <каждый> и <личность> во

множестве положений Хартии 1982 г., в частности, ст. 7, приме-

няются <к любому лицу, находящемуся в Канаде и подчиняюще-

муся канадским законам>. (*1).

Часто аналогичные нормы закрепляются в текстах основных

законов. Например, в п. 1 ст. 15 конституции Португалии запи-

сано: <Иностранцы и апатриды, находящиеся или проживающие

в Португалии, пользуются правами и несут обязанности, соответ-

ствующие правам и обязанностям португальского гражданина>.

Далее поясняется, что данное положение не распространяется на

политические права иностранцев и апатридов, на замещение ими

некоторых государственных должностей, а также на права и обя-

занности, отнесенные конституцией и законом к исключительным

правам и обязанностям португальских граждан.

Характер отношений между государством и его гражданами-

ключевой фактор демократии любого типа. Для западной науки

конституционного права определение правового статуса гражда-

нина никогда не было простой задачей. И это связано не только

с тем, что неотъемлемым компонентом западных доктрин по дан-

ной проблеме является идея дуализма гражданского общества и

государства: первое по отношению к государству заняло как бы

вышестоящее положение. (*1).

Начиная с Аристотеля теоретики проводят четкое разграниче-

ние между гражданином и субъектом. Граждане рассматривают-

ся в качестве активных участников политического сообщества:

субъекты - категория, которая в различные периоды включала

такие группы, как рабы, крепостные, иностранцы, дети и женщи-

ны, - являются по своей сути пассивными объектами политиче-

(**1) Garant P. Le cadre constitutionnel de la citoyennete au Canada//Citoyennete

et nationalite. Perspective en France et au Quebec. P., 1991. P. 261.

(**2) См.: Благож Й. Формы правления и права человека в буржуазных госу-

дарствах. М., 1985. С. 81.

-267-

ского сообщества. Однако постепенно это различие нивелирова-

лось. Уже в середине XIX в. Дж. Кент писал, что <применительно

к коренным жителям понятия <субъект> и <гражданин> в извест-

ной степени взаимозаменяющие>. (*1).

В английском праве никогда не делалось акцента на различии

между субъектом и гражданином. Принципиальное различие

проводилось между гражданином и иностранцем. В соответствии

с классическим английским правом подданные обязаны быть

лояльными по отношению к короне и на основе взаимности имели

право претендовать на защиту со стороны последней. Современ-

ная англо-американская правовая концепция гражданства под-

черкивает связь междуиндивидуальной лояльностью и защитой,

предоставляемой индивиду государством.

В конституционном государстве институт гражданства, заме-

нивший прежнее подданство, стал одним из проявлений принципа

равноправия всех членов общества. Даже в ряде современных мо-

нархий (Испания, Бельгия, Нидерланды) термин <подданство>

заменен в конституциях термином <гражданство>.

Главенствующее положение среди норм, регулирующих граж-

данство, занимают нормы конституции. Однако характер и объем

конституционного регулирования гражданства различны. Одни нор-

мы относятся непосредственно к гражданству, составляя его прин-

ципы, другие носят общий характер и имеют определяющее значе-

ние при регулировании как гражданства, так и иных отношений.

Юридические нормы, регулирующие отношения гражданства, де-

лят обычно на следующие группы:

1) нормы конституции (принцип единства гражданства, прин-

цип равного гражданства, защита гражданина за границей, предпи-

сания обязательного регулирования порядка признания, приобрете-

ния и утраты гражданства в законе и т. д.);

2) законы о гражданстве, регулирующие на основе конституции

порядок признания, приобретения и утраты гражданства;

3) подзаконные акты, регулирующие процессуальные вопросы

признания, приобретения, утраты гражданства и другие вопросы,

непосредственно связанные с гражданством (например, порядок

выдачи свидетельства о гражданстве).

За границей охрану прав и законных интересов граждан осу-

ществляют дипломатические и консульские органы. Находясь под

исключительной юрисдикцией своего государства, гражданин не

может быть выслан из страны, не может быть выдан иностранно-

му государству (ст. 61 Конституции РФ, ст. 23 конституции Пор-

тугалии, ст. 26 конституции Италии, п. 2, ст. 15 конституции Мон-

голии, ст. II конституции Казахстана 1995 г., ст. 17 конституции

Молдовы 1994 г. и др.).

(**1) Kent J. Commentaries on American Law. Washington, 1848. Vol. 2. P. 258.

-268-

большинство государств исходит из признания исключитель-

ности гражданства. Так, п. 3 ст. 10 конституции Казахстана гла-

сит: <За гражданином республики не признается гражданство

другого государства>.

Как правило, отвергая институт двойного гражданства, зако-

нодатель устанавливает, что лицо, являющееся гражданином дан-

ного государства, не должно быть одновременно гражданином

иностранного государства. Однако обеспечение исключительности

гражданства зависит не только от одного государства. В резуль-

тате коллизии норм, регулирующих вопросы гражданства в раз-

личных странах, может возникнуть ситуация, когда одно и то же

лицо признается гражданином двух или более государств. Чтобы

по возможности избежать подобных случаев, государства заклю-

чают соглашения, позволяющие сократить до минимума число

лиц с двойным гражданством. Конституция РФ, не отвергая в

принципе институт двойного гражданства, допускает, что послед-

нее может устанавливаться только в соответствии с федеральным

законом или международным договором (п. 1 ст. 62). При этом

наличие у гражданина Российской Федерации гражданства иност-

ранного государства, с одной стороны, не умаляет его прав и сво-

бод, с другой - не освобождает от обязанностей, вытекающих из

российского гражданства, если иное не предусмотрено федераль-

ным законом или международным договором (п. 2 ст. 62). В

ст. II (2) конституции Испании закреплено, что в иберамерикан-

ских странах и в странах, которые имеют с Испанией <особые свя-

зи>, <испанцы могут натурализоваться без потери своего граждан-

ства по рождению>, то есть легализируется <двойное гражданство>

целой категории испанцев даже при отсутствии двусторонних до-

говоров.

Законодательство большинства государств по общему правилу

закрепляет порядок предоставления гражданства раздельно для

детей (по случаю рождения) и для взрослых (в порядке натура-

лизации). Кроме приобретения гражданства такими способами,

возможен исключительный порядок: коллективная натурализация,

оптация или выбор гражданства, реинтеграция или восстановление

гражданства. (*1). Кроме того, законодательством некоторых стран

допускается упрощенный порядок при восстановлении гражданст-

ва, признании гражданства и в некоторых других случаях.

В отличие от <права крови> (рождение от граждан данного го-

сударства) принцип <права почвы> означает, что гражданство в

данном государстве предоставляется всякому лицу, родившемуся на

его территории независимо от гражданства родителей.

В настоящее время законодательство некоторых государств, в

том числе целого ряда стран <третьего мира>, предусматривает

(**1) См.: Международное право. М., 1994. С. 93-94.

-269-

смешанную систему приобретения гражданства, при которой пре-

обладающее значение <права крови> сочетается с известным влия-

нием <права почвы>. Таковы, например, положения ст. 12 консти-

туции Бразилии 1988 г.

Выбор или преобладание того или иного из указанных прин-

ципов обусловлен главным образом политикой государства в де-

мографической области. Если государство заинтересовано в быст-

ром росте населения, оно может ввести оба принципа. Именно

стремлением увеличить численность населения объясняется доми-

нирование в законодательстве о гражданстве стран Латинской

Америки принципа <права почвы>. Так, в ст. 39 конституции Бо-

ливии 1945 г. с дополнениями 1947 г. говорилось, что гражданами

государства по рождению являются все лица, которые родились

на его территории, за исключением детей иностранцев, находя-

щихся на территории Боливии на службе у своего правительства.

Сходные положения содержатся в ст. 7 конституции Гватемалы

1945 г. и в ст. 1 закона Аргентины №14354 1954 г. (*1). Согласно ч. <А>

ст. 30 конституции Мексики <мексиканцами по рождению являются:

1) дети, родившиеся на территории Республики, какой бы нацио-

нальности (гражданства) ни были их родители: 2) дети, родив-

шиеся за границей от родителей-мексиканцев, от отца-мексикан-

ца или от матери-мексиканки; 3) дети, родившиеся на мексикан-

ском военном или торговом корабле или в самолете>.

В странах Старого Света превалирует принцип <права крови>.

Например, согласно  7 и 8 федерального закона Австрии о граж-

данстве 1965 г., дети, родившиеся в браке, приобретают граждан-

ство Австрии, если хотя бы один из родителей - австрийский

гражданин, а внебрачные дети - если такое гражданство есть

у матери. Австрийскими гражданами, пока не доказано обратное,

считаются также дети, найденные на территории республики в

возрасте менее шести месяцев, что означает при доминирующем

положении принципа <права крови> дополнение его лишь в од-

ном определенном случае принципом <права почвы>.

Законодательство о гражданстве ряда государств имеет свои

особенности. В США, например, еще начиная с закона о граждан-

стве 1855 г., устанавливалась связь между гражданством США и

проживанием в США. Ребенок, родившийся вне США и их внеш-

них владений, автоматически приобретает американское граж-

данство, если оба родителя являются гражданами США и по

крайней мере один из них жил в течение <некоторого времени>

до рождения ребенка на территории США или их внешних вла-

дений.

(**1) См.: Боярс Ю. Р. Вопросы гражданства в международном праве. М., 1986.

С. 118-119.

-270-

Если же один из родителей имеет американское гражданство,

а другой - иностранец, то в качестве условия признания ребен-

ка, родившегося вне США или их внешних владений, граждани-

ном США по рождению закон требует, чтобы тот из родителей,

который является гражданином США, до рождения ребенка про-

жил в США или в одном из их внешних владений не менее 10 лет

при обязательном условии, что по крайней мере половина этого

срока прожита им после достижения 14-летнего возраста. В по-

следнем случае ребенок приобретает американское гражданство,

но сохраняет его только после выполнения дополнительного тре-

бования, предъявляемого уже непосредственно к нему самому,

а именно: прожить в США не менее пяти лет в возрасте от 14 до

28 лет. (*1).

Хотя законодатель никак не мотивирует это своеобразное тре-

бование, можно предположить, что в его основе лежит убеждение,

что проживание в США в указанном возрасте наилучшим обра-

зом способствует формированию законопослушного гражданина,

прочному усвоению <американского образа жизни> и официально-

го мировоззрения-

Вторым наиболее распространенным способом приобретения

гражданства является так называемое укоренение, или приобре-

тение гражданства в порядке натурализации. Иными словами,

натурализация - это предоставление органами власти граждан-

ства лицу, которое об этом просит. Лица, приобретающие граж-

данство путем натурализации, как правило, пользуются теми же

правами и несут те же обязанности, что и другие граждане (но в

ряде стран ограничиваются их политические права).

Предоставление гражданства в порядке натурализации имеет

свои отличия. Оно осуществляется, как правило, на основе сво-

бодного волеизъявления заинтересованного лица и обычно влечет

за собой утрату имеющегося гражданства по рождению. Речь

идет о лицах, которые либо уже являются гражданами иностран-

ных государств, либо не имеют гражданства, либо являются лица-

ми с неопределенным гражданством. Однако одного волеизъявле-

ния заинтересованного лица для приобретения гражданства не-

достаточно. Это лицо должно отвечать условиям, установленным

для натурализации.

Натурализация имеет две основные разновидности: инди-

видуальная натурализация и натурализация в силу право-

преемства государств. Последняя особенно актуальна для стран

<третьего мира>, хотя в бывших республиках СССР после его рас-

пада фактически решаются те же проблемы.

Индивидуальную натурализацию можно, в свою очередь, под-

разделить на натурализацию, основанную на личном выборе, и

(**1) См.: Филиппов С. В. США: иммиграция и гражданство. М., 1973. С. 127.

-271-

натурализацию в силу закона. Наконец, в зависимости от того,

какой орган уполномочен решать вопрос о гражданстве, разли-

чают систему законодательную и систему административную: в

первом случае натурализация осуществляется путем принятия

закона, а во втором - решением административного органа.

Натурализация в силу закона представляет собой юридиче-

ское следствие вступления в брак иностранца с гражданином дан-

ного государства, а также усыновления, опеки, признания отцов-

ства и т.д. Во всех государствах законодательство предусматри-

вает определенные предпосылки натурализации. Обычно требует-

ся: достижение совершенолетия, письменное заявление, знание

языка страны, ценз оседлости (определенный минимум прожива-

ния в стране), <хорошая нравственность>. В некоторых странах

<третьего мира>, территории которых населяет большое число ко-

чевых племен, постоянно пересекающих границы с соседними госу-

дарствами, законодатель предусматривает весьма высокий ценз

оседлости, который может быть соблюден при условии ассимиля-

ции ходатайствующего лица с местным населением, постоянно

проживающим на территории данного государства. Например,

в Чаде, согласно кодексу о гражданстве 1962 г., для приобрете-

ния гражданства в порядке натурализации необходимо прожива-

ние в стране в течение 15 лет, а также укоренение в какой-либо

общине, обычно проживающей на территории страны. (*1).

В Бразилии по конституции 1988 г. требуется непрерывное

проживание в стране в течение одного года для граждан португа-

лоязычных стран и 30 лет - для остальных (ст. 12). Одним из

условий натурализации во всех странах является лояльность по

отношению к данному режиму. Лицам, совершившим против него

преступление, гражданство, как правило, не предоставляется.

По действующему законодательству Кубы требуется соблюдение

следующих условий: более или менее продолжительный срок пре-

бывания в стране, четко выраженные отказ от иностранного граж-

данства и желание принять гражданство Кубы. В противном слу-

чае лицо может оказаться в двойном гражданстве, что отвергает-

ся конституцией Кубы (п. <а> ст. 30).

Натурализация в силу правопреемства государства возникла

в результате преобразования бывших колоний в новые суверен-

ные государства. Причем такая натурализация автоматически

происходит в момент возникновения нового государства, а нс пос-

ле принятия этим государством соответствующего законодатель-

ного акта. (*2). В некоторых случаях, однако, правопреемство как ос-

(**1) Salacuse J. An Introduction to Law in French Speaking Africa. Vol. 1. Char-

lottesville (V), 1969. P. 317.

(**2) Cм.: Конституционное право развивающихся стран. Общество. Власть. Лич-

ность. М., 1990. С. 259.

-272-

нование приобретения гражданства получило закрепление во

внутригосударственном праве. Так, согласно закону о гражданст-

ве Бирмы 1948 г. и поправок к нему 1949 г. бирманское граждан-

ство в силу правопреемства получили британские подданные, ро-

дившиеся в Бирме и проживавшие там до обретения государст-

вом независимости не менее восьми лет до 1942 г. (начало окку-

пации) или проживавшие там до 1948 г. и пожелавшие остаться

на постоянное жительство. (*1).

С созданием союзов и объeдинeний государств связана и про-

блема соотношения гражданства отдельных государств-членов

таких союзов и единого общего гражданства союза. Идея обще-

европейского гражданства была впервые сформулирована еще в

1974 г. на сессии Совета Европы, проходившей в Фонтенбло. Од-

нако следует подчеркнуть, что Римский договор о создании Евро-

пейского экономического сообщества, а также правовые нормы,

разработанные и принятые на его основе, наделили выходцев из

различных государств-членов Сообщества качеством <граждани-

на Общего рынка>, предоставив права, которые в значительной

степени пересекают государственные границы. Эти права могут

быть сгруппированы с учетом двух принципов: принципа равенст-

ва и недопущения дискриминации и принципа свободного переме-

щения. Первый зафиксирован в ст. 7 Римского договора и полу-

чил развитие в других его положениях. Так, в абз. 2 ст. 48 запи-

сано, что свободное перемещение рабочей силы подразумевает

отмену любой дискриминации, основанной на гражданстве, тру-

дящихся-граждан государств-членов в том, что касается найма

на работу, заработной платы и других условий труда. В ст. 119

провозглашен принцип равноправия полов. Принцип свободы пе-

редвижения сформулирован в ст. 48 и развит в директиве Совета

Европы от 15 октября 1968 г. Согласно этим документам государ-

ства-члены допускают на свою территорию граждан других госу-

дарств-членов Сообщества (с 1992 г. - Союза) после предъявле-

ния ими удостоверения личности с неистекшим сроком действия.

Пребывание такого гражданина другого государства-члена ЕЭС

подтверждается выдачей документа, называемого <удостоверение

на пребывание гражданина государства-члена Сообщества>. Он

действителен на всей территории государства-члена, которое его

выдало. Срок его действия не может быть менее пяти лет.

Принцип свободы передвижения подразумевает также и сво-

боду предпринимателей и коммерсантов - граждан государств-

членов ЕЭС-иметь свое местожительство или юридический адрес

и управлять своим предприятием в любом государстве-члене на

условиях, определенных законодательством этого государства

проживания для своих граждан. При этом право лица - гражда-

(**1) Laws Concerning Nationally. N.Y.. 1954. P. 64-67.

-273-

нина государства-члена ЕЭС выбирать местожительство на тер-

ритории ЕЭС свободно от какого-либо усмотрения со стороны го-

сударства-члена, территория которого является местом пребыва-

ния данного лица.

Окончательное юридическое оформление параметры общеевро-

пейского гражданства получили в ч. II Маастрихтского договора

1992 г. о Европейском союзе: <каждое лицо, имеющее националь-

ность государства-члена, является гражданином Союза> (ст. 8-1).

Такой правовой статус дает право свободно передвигаться и про-

живать на территории всех государств-членов (ст. 8 <а>): осуще-

ствлять избирательные права на муниципальных выборах в госу-

дарстве-члене ЕЭС, где проживают эти граждане другого госу-

дарства-члена, причем на тех же условиях, что и граждане госу-

дарства проживания, а также избирательные права на выборах

в Европарламент в государстве-члене, гражданами которого они

не являются, на тех же условиях, что и граждане этого государ-

ства. Гражданину Союза предоставляется право обращения с пе-

тициями в Европарламент (ст. 8 <д>) и с жалобами к омбудсмену

Европарламента.

Параметры общеевропейского гражданства не во всем укла-

дываются в традиционное понимание гражданства как правовой

связи данного лица с конкретным государством. Как отмечает

французский исследователь проблем европейского гражданства

Ч. Хен, имеет место разрыв между качеством гражданина госу-

дарства-члена ЕЭС и географическими пределами прав, которые

связаны с этим гражданством. (*1). Очевидно, что граждане госу-

дарств-членов ЕЭС пользуются большим объемом прав на терри-

тории других государств-членов, чем просто иностранцы, то есть

лица, являющиеся гражданами государств, не входящих в ЕЭС.

Причем в перечень этих прав входят такие, которые традиционно

связывались с гражданством конкретного государства и состав-

ляли прерогативу граждан именно данного государства - изби-

рательное право, право на консульскую и дипломатическую защи-

ту за рубежами государственных границ. Исследователям еще

предстоит решить вопрос о том, соответствует ли положение граж-

дан ЕЭС положению лиц с двойным гражданством, хотя оче-

видно, что понятие <бипатризм> может быть употреблено здесь

весьма условно.

Выше в связи с рассмотрением принципа исключительности

гражданства уже упоминалось о бипатризме, или двойном

гражданстве (одновременном состоянии лица в гражданстве двух

или более государств) - практике, к которой большинство госу-

дарств относятся отрицательно. Между тем в странах <третьего

(**1) Hen Ch. Vers une citoyennete europecnne?//Citoyennete et nationalite. Per-

spective en France et au Quebec. P., 1991. P. 277.

-274-

мира> бипатризм-явление весьма распространенное, что связано

с широкой миграцией населения, а также с расхождением законо-

дательства различных государств о порядке приобретения и ут-

раты гражданства.

Наиболее распространенным и демократическим способом уст-

ранения случаев двойного гражданства, создающего юридическую

неопределенность и нарушающего тем самым оптимальный режим

правового регулирования статуса индивида внутригосударствен-

ным правом, является оптация, означающая обычно выбор граж-

данства лицом, которое имеет более чем одно гражданство.

В практике освободившихся стран встречались случаи, когда

положения об оптации включались в договоры, закреплявшие

результаты национально-освободительной борьбы. В соответствии

с Эвианскими соглашениями 1962 г., например, некоторые катего-

рии французов, родившихся и продолжительное время проживав-

ших в Алжире, имели право оптации в течение трехлетнего перио-

да, не утрачивая при этом ни французского гражданства, ни воз-

можности пользоваться правами граждан Алжира.

На способы и порядок приобретения гражданства в некоторых

арабских государствах определенное влияние оказывает идеоло-

гия ислама. Так, в алжирском законе о гражданстве 1963 г., дей-

ствовавшем до принятия в 1970 г. нового кодекса о гражданстве,

указывалось, что понятие <алжирец> обозначает лицо, <предки

которого по крайней мере на протяжении двух поколений но от-

цовской линии были рождены в Алжире и жили там по мусуль-

манским законам>. (*1). В Кувейте гражданство может быть предо-

ставлено только мусульманам.

Утрата гражданства, то есть утрата правовой связи лица с

данным государством, возможна по следующим основаниям: вслед-

ствие выхода из гражданства по собственному желанию (экспат-

риация), принудительного лишения государством гражданства

лица, приобретшего его по рождению (денационализация), либо

принудительного лишения гражданства натурализованных лиц

(денатурализация). Гражданство может быть также прекращено

на основе международного договора или же по иным основаниям,

предусмотренным соответствующим законом.

Лишение гражданства носит персональный характер и обычно

является санкцией государства в отношении лица, допустившего

противоправное поведение. Как правило, такая мера применяется

только к натурализованным гражданам, и то в течение сравни-

тельно небольшого срока после натурализации. Так, согласно

абз. 1 ст. 16 Основного закона ФРГ <германское гражданство не

может быть отобрано. Утрата гражданства может наступить лишь

на основе закона, а против воли лица - лишь в том случае, если

(**1) Amin S. Midde East Legal Systems. L., 1985. P. 227.

-275-

оно тем самым не становится лицом без гражданства>. В абз. 2

ст. 2 конституции Испании устанавливается, что <ни один испа-

нец по происхождению не будет лишен своей национальности>;

натурализованные, следовательно, могут быть ее лишены. Авст-

рийский закон, допускающий лишение гражданства натурализо-

ванных граждан, запрещает это по истечении шести лет после

натурализации (абз. 3  34). В Панаме и Иордании законодатель-

ство также запрещает лишать кого-либо гражданства. Анало-

гичные запреты общего характера содержатся в ст. 6 Конститу-

ции РФ, в ст. 33 конституции Эфиопии 1994 г.

Выход из гражданства может произойти и по желанию самого

лица. В законе о гражданстве Новой Зеландии 1977 г. закрепле-

на следующая норма: <Гражданин Новой Зеландии, который до-

стиг 18 лет и обладает полной правоспособностью, а также при-

знается законом другой страны в качестве гражданина этой стра-

ны, может в любое время сделать заявление об отказе от своего

гражданства Новой Зеландии в установленном порядке> (ст. 15).

Аналогичные положения содержатся в законах о гражданстве

большинства современных государств.

Несовпадение принципов приобретения и прекращения граж-

данства в различных странах порождает такие состояния, как

безгражданство и многогражданство. Правовое положение лиц. не

имеющих гражданства, в большинстве случаев совпадает с пра-

вовым положением иностранных граждан. Однако есть и опреде-

ленные различия в их правовом статусе, так как для лиц без граж-

данства нет необходимости рассматривать свое отношение к дру-

гому государству.

Основные различия в положении граждан государства и иност-

ранцев, как уже отмечалось, заложены в конституционных поло-

жениях. Некоторые конституции выделяют права и обязанности,

которые существуют для всех, а также права и обязанности толь-

ко граждан данного государства. Так, согласно абз. 2 ст. 26 кон-

ституции Болгарии <иностранцы, пребывающие в Республике

Болгария, имеют все права и обязанности по настоящей консти-

туции, за исключением прав и обязанностей, для осуществления

которых конституцией и законами требуется болгарское граждан-

ство>. В конституции Испании записано: <Иностранцы будут

пользоваться в Испании публичными свободами, которые гаран-

тируются настоящей частью (конституции - Авт.), на условиях,

установленных договорами и законом>. Речь здесь идет по суще-

ству о политических правах, принадлежащих в принципе только

гражданам, ибо остальные права и свободы - права человека -

принадлежат, само собой разумеется, и гражданам, и иностран-

цам.

К основным различиям в правовом положений граждан госу-

-276-

дарства и иностранцев следует отнести также недопустимость

выдачи гражданина иностранному государству. Конституция Ис-

пании не допускает выдачу иностранному государству любого ли-

ца. преследуемого за совершение политического преступления

(ст. 13), независимо от того, является он гражданином Испании

или нет. При этом поясняется, что <террористические акты поли-

тическими преступлениями не являются>. В п. 3 ст. 17 кон-

ституции Молдовы 1994 г. записано: <Граждане Республики Мол-

дова не могут быть выданы другому государству или высланы из

страны>. То обстоятельство, что иностранцы не могут участвовать

в принятии политических решений (в форме избирательного пра-

ва), не следует, однако, понимать так, что они не могут нанимать-

ся на службу или привлекаться как консультанты в государствен-

ные органы (за исключением тех случаев, когда выделяются оп-

ределенные сферы деятельности, в которых прием иностранцев на

работу нежелателен).

В ряде стран, например, в Испании, иностранцы имеют огра-

ниченные избирательные права На выборах в органы местного

самоуправления постоянно проживающие в стране иностранцы,

не являющиеся официальными представителями иностранных го-

сударств и международных организаций, все чаще получают пра-

во голоса, а иногда и пассивное избирательное право. Нередко,

хотя и не всегда, это право предоставляется на основе взаимности.

Важной составной частью правовой охраны иностранцев явля-

ется отмена для них некоторых обязанностей граждан государства

(например, воинской повинности).

Иностранцы, однако, нередко ограничены в возможности вос-

пользоваться даже теми правами, которые они имеют по закону.

В конституции Мексики, например, записано: <Мексиканцам ока-

зывается предпочтение перед иностранцами при равных условиях

при получении различного рода концессий, занятии любых госу-

дарственных постов, должностей и осуществлении полномочий,

предоставляемых правительством, в случаях, когда мексиканское

гражданство не является обязательным>.

Для многих государств становится все более актуальной про-

блема беженцев. Это связано с существованием там <горячих то-

чек>, затянувшимися военными действиями, нестабильностью или

негуманностью политических режимов, голодом, стихийными бед-

ствиями. порождающими массовый исход населения из мест по-

стоянного проживания.

На международном уровне права, порядок и условия предо-

ставления статуса беженца и политического убежища получили

закрепление в таких документах, как Конвенция о статусе бежен-

цев от 22 апреля 1954 г., Протокол, касающийся статуса бежен-

цев, от 4 октября 1967 г., Устав Управления Верховного комисса-

-277-

ра ООН по делам беженцев, принятый в декабре 1950 г. (*1). Целый

ряд положений этих международных документов получил закреп-

ление во внутреннем праве государств, присоединившихся к ним.

Следует отметить, что из-за неурегулированности или недоста-

точной разработанности правовых аспектов статуса беженцев во

внутреннем праве ряда государств значительное число беженцев

подпадает под категорию беженцев де-факто, то есть лиц, кото-

рые в отличие от беженцев де-юре не пользуются официальной

поддержкой государства пребывания. В результате права много-

численных беженцев, например, в государствах Африки, принад-

лежащих к тем же этническим группам, что и приграничное насе-

ление страны, зачастую защищаются только местным традицион-

ным обычным правом, не знающим официальных государствен-

ных границ. (*2).

Согласно ст. 12 Конвенции о статусе беженцев 1954 г. <личный

статус беженца определяется законами страны его домицилия

или, если у него такого не имеется, законами страны его прожи-

вания>. Оптимальным методом ликвидации дискриминации и обес-

печения прав беженцев на равное обращение могло бы стать при-

обретение нового гражданства теми из них, для которых добро-

вольная репатриация, то есть восстановление в прежнем граждан-

стве, неосуществима.

Предусматриваемая многими демократическими конституция-

ми возможность предоставления убежища иностранцам (ч. 1 ст. 63

Конституции РФ, ст. 22 конституции Португалии), как правило,

по политическим мотивам еще не влечет, однако, автоматического

предоставления гражданства. Подобные вопросы решаются по

усмотрению государства.

Как гласит ст. 63 Конституции РФ, политическое убежище

предоставляется <иностранным гражданам и лицам без граждан-

ства в соответствии с общепризнанными нормами международно-

го права>. Однако на законодательном уровне процедура предо-

ставления политического убежища еще не разработана надлежа-

щим образом, что делает весьма двусмысленным с правовой точ-

ки зрения положение, например, русскоязычных беженцев из рес-

публик бывшего Советского Союза. Согласно ч. 3 ст. 10 конститу-

ции Италии <иностранец, лишенный в своей стране возможности

действительно пользоваться демократическими свободами, кото-

рые гарантированы итальянской Конституцией, имеет право убе-

жища на территории Республики с соблюдением установленных

законом условий>. В ст. 16 (абз. 2) Основного закона ФРГ содер-

жится похожее, хотя и более краткое положение: <Лица, пресле-

дуемые по политическим мотивам, пользуются правом убежища>.

(**1) См.: Права человека. Сборник международных договоров. Нью-Йорк, 1978.

С. 106-122.

(**2) African refugees and the Law. Uppsala, 1978.

-278-

В ряде конституций записано, что политические беженцы и лица,

преследуемые по политическим мотивам, но подлежат выдаче

иностранному государству (ст. 17 конституции Туниса, ст. 13 кон-

ституции Сирии).

Весьма тщательно разработанное иммиграционное законода-

тельство, в том числе в части условий и процедуры предоставле-

ния статуса беженца, имеется в большинстве развитых государств

(США. Франция, Канада). Это связано в том числе и с огромным

наплывом в эти государства - особенно в граничащие с Мекси-

кой южные штаты США - нелегальных беженцев или иммигран-

тов.

В Канаде иммиграционная политика и политика в отношении

беженцев позволяет предоставлять ежегодно более 125 тыс. чело-

век канадское гражданство по иным основаниям, нежели филиа-

ция. (*1). В соответствии с процедурой предоставления убежища, дей-

ствовавшей на 1 января 1989 г., иммиграционные власти Канады

констатировали, что 75% лиц, подавших прошение о предоставле-

нии им убежища, являлись <ложными беженцами>. В настоящее

время вопросы предоставления статуса беженца и, как следствие,

политического убежища урегулированы в Канаде законом об им-

миграции 1976 г., законом об экстрадиции 1985 г. и законом о

гражданстве 1985 г.

Иммиграционный закон Канады 1976 г. предусматривает про-

ведение расследования третейским судьей в том случае, если есть

основания предполагать, что лицо проникло на территорию Кана-

ды нелегально. Перед заслушиванием доказательств по существу

дела судья дает возможность заинтересованному лицу ходатай-

ствовать о предоставлении ему статуса беженца. Данное лицо

должно незамедлительно принять решение на этот счет, ибо в

дальнейшем, на следующих стадиях разбирательства, ему ни при

каких обстоятельствах не будет разрешено заявить такое хода-

тайство. Если ходатайство заявлено, проводится первоначальное

слушание. Отметим, что иностранный <гость>, законно въехавший

в страну и оставшийся там на жительство, но только временно,

также может просить о предоставлении ему статуса беженца.

Третейский судья председательствует на первом слушании по

делу. В отправлении функций ему помогает представитель ко-

миссии по делам беженцев. Лицо, заявившее ходатайство, вправе

воспользоваться услугами адвоката; если это необходимо, такой

адвокат может быть предоставлен ему за счет государства. Су-

дебное разбирательство занимает, как правило, несколько дней.

Помимо названных должностных лиц и заявителя на слушании

присутствуют представители министерства занятости и иммигра-

ции, а также Верховного комиссара по делам беженцев; с разре-

(**1) Garant P. Op. cit. p. 261.

-279-

шения судьи слушание может быть открытым. Каждая сторона

вправе представлять доказательства, допрашивать свидетелей и

делать свои замечания.

На втором этапе судья и член комиссии по делам беженцев

выносят определение относительно правильности ходатайства.

Для передачи на рассмотрение комиссии по делам беженцев, ко-

торая принимает окончательное решение об удовлетворении хода-

тайства, оно должно, помимо прочего, иметь <минимум обоснован-

ности>. Если ходатайство признается неправильным, лицо, его

подавшее, высылается в <надежную> страну. Если оно сочтено

<недоказанным>, то лицо, его подавшее, высылается в страну, вы-

ходцем из которой оно является. При этом решение с отказом в

удовлетворении ходатайства для того, чтобы иметь юридические

последствия, должно быть принято единогласно. Один голос <за>

удовлетворение ходатайства - судьи или члена комиссии по де-

лам беженцев - достаточен, чтобы было вынесено положитель-

ное решение, и оно становится объектом контроля со стороны фе-

дерального суда.

Обычно ни происхождение, ни основания, ни время приобре-

тения гражданства не влияют на объем прав и свобод граждан,

не дают права на особые привилегии перед законом. Лишь в ряде

стран <третьего мира>, несмотря на декларируемый принцип ра-

венства, законодательство о гражданстве предусматривает дискри-

минационное разделение лиц, обладающих государственной при-

надлежностью конкретного государства, на несколько категорий,

отличающихся по уровню прав. Так, в соответствии с законом

о гражданстве Бирмы все население делится на три группы граж-

дан с неодинаковым правовым статусом. Наибольшие преимуще-

ства предоставляются гражданам по рождению, к которым отно-

сятся лица, принадлежащие к коренным национальностям и по-

стоянно проживающим этническим группам. На ступень ниже

стоят <ассоциированные граждане>, то есть лица других нацио-

нальностей, постоянно проживающие в Бирме, но имеющие род-

ственников за границей и приобретшие гражданство по решению

специального государственного органа, в порядке административ-

ной процедуры. И, наконец, выделяют натурализованных граж-

дан, которыми являются лица, постоянно проживавшие в Бирме

до 4 января 1948 г., их дети, рожденные в стране, и другие лица,

один из родителей которых является гражданином по рождению,

<ассоциированным> или натурализованным гражданином.

Две последние категории граждан лишены политических прав,

права участвовать в управлении государством. Кроме того, в про-

тиворечии с общепринятой <презумпцией невиновности> законода-

тель рассматривает <ассоциированных> и натурализованных

граждан как постоянно подозреваемых, политически неблагона-

-280-

дежных лиц. От них не только требуются письменные заверения

в лояльности, они несут ответственность и в том случае, если

знают о сокрытии каких-либо фактов другим натурализованным

гражданином и нс сообщают об этом властям.

Аналогичная картина наблюдается и в ряде исламских госу-

дарств, где наивысший уровень прав гарантирован для тех, кто

приобрел гражданство по рождению. Меньшим объемом прав рас-

полагают натурализованные граждане из арабских стран: они не

могут занимать некоторые государственные посты на протяжении

определенного периода времени. Их натурализацию можно отме-

нить за относительно незначительные преступления. Еще меньший

объем прав у натурализованных граждан из неарабских стран.

Необычайная противоречивость, дуализм правовой регламен-

тации принципа юридического равенства граждан в исламских

странах, обусловленные общностью исторического развития и

влиянием норм мусульманского права, наиболее ярко прослежи-

ваются в области положения женщин и лиц, принадлежащих к

неисламской религии. Подтверждение тому - лишение женщин

в ряде стран (например, в Кувейте, Бахрейне, ОАЭ) избиратель-

ных прав, конституционное закрепление правового положения

женщины в семье и обществе в зависимости от предписаний ша-

риата: в конституциях ряда стран (Кувейта, Бахрейна, Катара,

ОАЭ) вообще отсутствует положение о равенстве мужчин и жен-

щин.

Обращает на себя внимание фактическое лишение женщин

права на труд (например, регламент о труде Саудовской Аравии

1969 г. в ст. 48 провозглашает право на труд только для мужчин),

конституционное установление религиозного ценза на занятие

определенных государственных должностей, прежде всего главы

государства (ст. 28 конституции Иордании, ст. 4 конституции Ку-

вейта 1962 г., ст. 37 конституции Туниса 1959 г.). Эти ограниче-

ния реализуются в текущем законодательстве, воспринимающем

положения мусульманского права, или в процессе применения в

качестве источников права при решении данных вопросов мусуль-

манско-правовой доктрины. (*1).

Проблема дискриминации граждан, принадлежащих к этниче-

ским русским, все громче заявляет о себе в Прибалтийских респуб-

ликах бывшего СССР. Причем если в Литве и Эстонии уже дейст-

вуют законы об иностранцах, то парламент Латвии <разрывает-

ся> между правыми националистами, настаивающими на жестких

правилах о натурализации, и другими более прагматичными фрак-

циями, которые прислушиваются к международному мнению и по

(**1) См.: Сюкияйнен Л. Р. Ислам и конституционный статус личности в странах

зарубежного Востока//Государство и право в развивающихся странах. Правовое

положение личности. М., 1987.

-281-

политическим соображениям выражают беспокойство нарушения-

ми прав русской диаспоры. (*1). Бытовая дискриминация русскоязыч-

ного населения, а также дискриминация при приеме на работу, в

образовании, других сферах жизни нередко имеет место также в

постсоциалистических государствах Востока.

-282-

 3. Содержание основных прав и свобод личности

Личные права и свободы - это блок прав, предоставляющих

конституционную защиту частной жизни граждан, свободы чело-

века от непомерного и неправомерного вмешательства государст-

ва во все те сферы его частной жизни, которые по терминологии

американской юриспруденции охватываются ставшим интерна-

циональным термином <прайвеси>. (*2). Это универсальные права и

свободы, естественный характер которых подчеркивается законо-

дателем особо. Личные права можно условно подразделить на две

группы: первая, более общая группа, включает такие права, как

право на жизнь, право на свободу личности, право на физическую

целостность: вторая группа включает права, конкретизирующие

те, которые содержатся в первой группе - право на свободу мыс-

ли и совести, свободу частной жизни и коммуникаций, на непри-

косновенность жилища, а также свободу передвижения и поселе-

ния и уголовно-правовые и процессуальные гарантии личных прав

и свобод.

Анализ формы закрепления и содержания личных прав первой

группы в текстах целого ряда конституций стран мира позволяет

сделать вывод о том, что они восприняли соответствующие поло-

жения Всеобщей декларации прав человека 1948 г. (ст. 3-право

на жизнь, свободу и личную неприкосновенность, ст. 4 - запрет

рабства и подневольного состояния, ст. 5 - запрет пыток и жесто-

кого обращения). (*3).

Право на жизнь закреплено, например, в конституции Болга-

рии следующим образом: <Каждый имеет право на жизнь. Пося-

гательство на человеческую жизнь наказывается как тягчайшее

(**1) При общей численности населения Латвии в 2,4 млн. человек на ее терри-

тории проживают примерно 722 тыс. этнических русских. См.: Конституционное

право: восточно-европейское обозрение. 1994. № 2 (7). С. 43.

(**2) Термин <прайвеси>, прочно вошедший в политико-правовой лексикон США,

не имеет адекватного эквивалента в русском языке. Этим термином в США обо-

значают все аспекты частной жизни гражданина: интимные стороны жизни, со-

циальные связи, круг интересов и потребностей, ведение переписки, записей,

дневников, мысли, суждения и т. д. Как лаконично констатируется в одном из

авторитетнейших американских юридических словарей, право на <прайвеси> -

это право <быть оставленным в покое>. См.: Мишин А. А., Власихин В. А. Указ.

работа. С. 310.

(**3) См.: Международная зашита прав и свобод человека. Сборник документов.

М.. 1990. С. 15.

-282-

преступление> (ст. 28). <Каждый обладает неотъемлемым пра-

вом на жизнь и человеческое достоинство, никто не может быть

лишен их вследствие произвола>, - записано в  54.1 конститу-

ции Венгрии. Конституция Румынии содержит следующую фор-

мулировку: <Право на жизнь, физическую и психическую целост-

ность человека гарантируется> (ст. 22).

Конституция Венесуэлы 1961 г., провозглашая право на жизнь,

закрепляет положение о том, что <никакой закон не может уста-

навливать смертную казнь или полномочие по приведению ее в ис-

полнение>. (*1). Смертная казнь запрещается и Основным законом

ФРГ (ст. 102).

Закрепление в конституции запрета смертной казни, несомнен-

но, является важнейшей гарантией права на жизнь: государство

не оставляет за собой права на лишение жизни. По конституциям

целого ряда государств смертная казнь, однако, допускается. Так,

конституция Португалии 1976 г.. признавая неприкосновенность

человеческой жизни (п. 2 ст. 25), указывает, что <применение

смертной казни допускается в исключительных случаях>. Анало-

гичная норма содержится в п. 2 ст. 20 Конституции РФ.

Конституционное право на жизнь, провозглашаемое в текстах

основных законов, развивается в таких его положениях, как за-

прет пыток, жесткого, негуманного, унижающего человеческое

достоинство обращения, запрет проведения на человеке без его

согласия медицинских и научных экспериментов ( 54, 55, консти-

туции Венгрии, ст. 26 конституции Португалии, ст. 17 конститу-

ции Турции, 8-я поправка к конституции США). Оно также исполь-

зуется в качестве аргумента сторонниками запрещения абортов, в

частности, католической церковью, которая в ряде стран пользу-

ется значительным влиянием. (*2). Так, в конституции Словакии вто-

рое предложение абз. 1 ст. 15, провозглашающей право на жизнь,

гласит: <Жизнь достойна охраны уже до рождения>.

Конституционное право на жизнь включает и права на здоро-

вую окружающую среду, на свободное развитие своей личности,

на свободу и безопасность, которых никто не может быть лишен

иначе, чем по определенным в законе причинам и на основе опре-

деленной в законе процедуры.

Право на свободу мысли и совести является как бы продол-

жением изложенных выше прав, но уже чисто в духовной жизни.

Оно предполагает прежде всего свободу от какого бы то ни было

идеологического контроля. Человек сам решает, каких духовных

ценностей ему придерживаться. В этом смысле весьма демокра-

тичны положения ст. 16 конституции Испании, гарантирующие

индивидам и их сообществам свободу идеологии, религии и куль-

(**1) Constitutions of the Countries of the World. Venesuela. N.Y., 1990.

(**3) См.: Конституционное (государственное) право зарубежных стран Т. 1

С. 93.

-283-

тов без ограничений в их проявлениях, кроме тех, которые необхо-

димы для поддержания общественного строя, охраняемого зако-

ном.

Достаточно полно право на свободу мысли, совести и вероис-

поведания определено в п. 2  60 конституции Венгрии, согласно

которой это право включает в себя свободный выбор или принятие

религии или других моральных убеждений, свободу каждого испо-

ведовать свою религию и выражать убеждения путем совершения

религиозных действий, ритуалов или иным путем, лично либо сов-

местно с другими, публично либо в узком кругу, воздерживаться

от такого выражения и проповедовать их. В этой связи важно под-

черкнуть различие между свободой совести и свободой вероиспове-

дания. Первая шире второй, поскольку включает и свободу при-

держиваться атеистических убеждений, а вторая образует часть

первой.

Процитированное выше положение венгерской конституции,

как явствует из текста, закрепляет не только свободу совести и

вероисповедания, но и содержит позитивно закрепленную свободу

атеизма. Это, однако, присуще далеко не всем конституциям. На-

пример, автор <живой конституции> США - Верховный суд в

своем толковании клаузулы 8-й поправки <о свободном исповеда-

нии религии> не включает в контекст данного права свободу

атеизма. И действительно, веротерпимость в американском обще-

стве нередко оборачивается нетерпимостью к атеистам. Реалии

общественного уклада США таковы, что человек, активно высту-

пающий с позиций атеизма, рискует столкнуться с отчужденным

отношением общины, работодателей, местных властей. Добропо-

рядочный христианин всегда выглядит <надежнее> в глазах хо-

зяев и власть имущих. (*1).

Конкретизацией права на свободу совести и вероисповедания

служит признаваемое целым рядом современных конституций

право на отказ от военной службы но религиозным убеждениям

(например, ст. 41 конституции Португалии).

Большинство современных государств являются светскими: в

них не существует какой-либо государственной или обязательной

религии, признается свобода религии и атеизма, религиозных и

антирелигиозных взглядов, запрещается использование религиоз-

ных учреждений и общностей в политических целях. Конституция

РФ (ст. 14) также устанавливает, что Россия - светское государ-

ство. Однако при этом определенная степень контроля за дея-

тельностью церкви в таких государствах может существовать, на-

пример, в сфере образования. <Обучение и преподавание по вопро-

сам религии и этики осуществляется под контролем государства.

Ознакомление с религиозной культурой и моральное образование

обязательны в программах начальных и средних школ>, - запи-

(**1) См.: Мишин А. А., Власихин В. А. Указ. работа. С. 178.

-284-

сано в ст. 24 (абз. 3) конституции Турции. В США же, напротив,

по ряду дел, связанных с публичными школами, Верховный суд

длительное время признавал неконституционной практику общих

обязательных молитв для учеников, включения в школьные про-

граммы изучения Библии, организации проповедей для учеников

в стенах школы в пределах учебного времени, исключения из про-

грамм дарвинистской теории происхождения человека как не со-

ответствующей христианскому учению. (*1).

Нередко провозглашение свободы совести и вероисповедания,

а также светского характера государства не исключает призна-

ния той или иной религии традиционной, как, например, в ст. 13

конституции Болгарии и в абз. 1 ст. 3 конституции Греции. В обо-

их документах отмечается, что <традиционной> и <господствую-

щей> в этих государствах является <религия восточно-православ-

ной церкви Христовой>. В данном случае представляется, что

закрепление подобных положений - дань духовным и культурным

традициям и ценностям, а не попытка создать правовые предпо-

сылки для какой бы то ни было дискриминации по религиозному

признаку. В любом случае бесспорно, что процитированные

положения выглядят весьма <невинно>, если вспомнить о том

фактическом и юридическом статусе, который занимает религия,

например, в исламских государствах.

Тайна частной жизни и коммуникаций. Неприкосновенность

жилища. <Мой дом - моя крепость>, - гласит старинная ан-

глийская поговорка. У. Питт-старший, известный государственный

деятель Великобритании XVIII в., выступая в парламенте в 1763 г.,

так разъяснил ее: <Самый беднейший человек может объявить о

неповиновении власти короны, находясь в стенах своей хижины.

Она может быть развалюхой с содрогающейся от ветра крышей

и пронизывающими ее насквозь сквозняками, в нее могут врывать-

ся буря и дождь, но король Англии в нее ворваться не может. Вся

его сила кончается у порога ветхого жилища>. (*2).

Эта мысль, высказанная более двух столетий назад в стране,

познавшей все <издержки> королевского абсолютизма, актуальна

и сегодня. В эпоху информатизации, в условиях авторитарных и

тоталитарных режимов существует серьезная опасность того, что

получаемая информация может быть использована государством

для контроля за частной жизнью граждан, для усиления своего

господства над ними. Именно поэтому столь важное значение

имеют конституционные гарантии неприкосновенности жилища

и всех видов частной коммуникации граждан. Именно поэтому

большинство современных конституций, гарантируя индивиду оп-

(**1) См.: Мишин А. А., Власихин В. А. Указ. работа. С. 177.

(**2) Цит. по: The Constitution of the United States of America. Analysis and

interpretation. Washington. 1964. P. 1064.

-285-

ределенную сферу автономии от вмешательства государства, за-

крепляют за ним право па неприкосновенность жилища, тайну

частной жизни и коммуникаций.

<Жилище неприкосновенно>, - записано в ст. 31 конституции

Сирии, в ст. 34 конституции Португалии, в ст. 14 конституции

Италии, в ст. 29 конституции Республики Беларусь 1994 г., в ст. 25

конституции Казахстана 1995 г.

Конституция Венесуэлы, закрепляя право граждан на непри-

косновенность жилища, поясняет: <Вторжение в него не допускает-

ся, кроме как для предотвращения преступления или исполнения

судебного решения, вынесенного в соответствии с законом>.

Неприкосновенность жилища в англосаксонском праве всегда

была тесно связана с запретом на необоснованные обыски и аре-

сты (4-я поправка к конституции США, ст.ст. 8-14 конституцион-

ной Хартии Канады 1982 г.). Подобная связь воспринята и некото-

рыми современными конституциями. В абз. 2 ст. 27 конституции

Узбекистана 1991 г. содержится, например, следующая формули-

ровка: <Никто не вправе войти в жилище, производить обыск или

осмотр, нарушать тайну переписки и телефонных разговоров иначе

как в случае и порядке, предусмотренных законом>. (*1).

На недопущение в дальнейшем тоталитарных методов осущест-

вления власти направлены часто цитируемые положения ст. 32

конституции Болгарии:

<1. Личная жизнь граждан неприкосновенна. Каждый имеет

право на защиту от незаконного вмешательства в его личную и се-

мейную жизнь и от посягательства на его честь, достоинство и до-

брое имя.

2. Никто не может подвергаться слежке, фотографированию,

киносъемке, записи или другим подобным действиям без своего

ведома или вопреки выраженному несогласию, кроме случаев,

предусмотренных законом>.

Столь подробная регламентация обусловлена, видимо, печаль-

ным опытом прошлого.

Свобода передвижения и поселения. Условия жизни современ-

ного человека требуют, чтобы он имел возможность свободно пере-

двигаться по своей стране и по всему миру и выбирать местожи-

тельство там, где это представляется ему наиболее благоприятным.

Конституция Венесуэлы следующим образом формулирует рас-

сматриваемую свободу: <Каждый может свободно передви-

гаться по национальной территории, менять свой домицилий и

местопребывание, покидать и возвращаться в Республику, ввозить

и вывозит;, из страны свою собственность без каких-либо ограни-

чений, кроме установленных законом> (ст. 64).

(**1) Новые конституции стран СНГ и Балтии/Сборник документов. М., 1994.

С. 441.

-286-

Свобода передвижения и поселения закреплена как в конститу-

циях западных стран (Италия, Канада), так и в конституциях

стран <третьего мира> (Тунис). Данная свобода является прерога-

тивой граждан Европейского союза (ст. 8 <а> Маастрихтского до-

говора 1992 г.). Она, однако, отсутствует в конституциях КНР и

КНДР, как отсутствовала и в советской. Это связано с тем, что

любой тоталитарный режим стремится ограничить свободу пере-

движения и поселения, предписывая определенное местожитель-

ство, в целях установления жесткого контроля за поведением лич-

ности и пресечения возможных проявлений неповиновения вла-

стям. Тем более показательно, что в проектах и в уже действую-

щих конституциях практически всех республик бывшего СССР

это важное проявление личной свободы индивида нашло закреп-

ление (ст. 27 Конституции РФ, ст. 22 конституции Армении 1995 г.,

ст. 30 конституции Беларуси 1994 г., ст. 17 конституции Грузии

1995 г., ст. 21 конституции Казахстана 1995 г.).

Свобода передвижения может быть, однако, ограничена вла-

стями по различным основаниям, носящим, как правило, времен-

ный характер. Наиболее полный перечень таких оснований содер-

жится в ст. II (2) Основного закона ФРГ: <Это право может ог-

раничиваться законом или на основе закона и только в случаях,

когда отсутствует соответствующая материальная основа для его

осуществления и в результате возникли бы особые тяготы для об-

щества, или когда такие ограничения необходимы для предотвра-

щения грозящей опасности основам свободного демократического

строя Федерации или земли или их существованию, или когда они

необходимы для борьбы с опасной эпидемией, для принятия мер

против стихийных бедствий или особо тяжелых несчастных слу-

чаев, для защиты молодежи от безнадзорности или предотвраще-

ния преступных деяний>. Как видно из текста, любые ограниче-

ния свободы передвижения возможны только на основе закона. В

условиях правового государства это является достаточно веской

гарантией от возможного произвола со стороны властей.

Уголовно-правовые и процессуальные гарантии личных прав

и свобод наиболее полно излагаются, как правило, в конститу-

циях, принятых после ликвидации абсолютистских, авторитарных

режимов и установления демократического строя в соответствую-

щей стране.

Первая такая конституция была принята в США в 1787 г. Ос-

новные формулировки Билля о правах являются как бы прямым

отрицанием основных черт уголовного процесса эпохи абсолютиз-

ма. Так, тайному ведению уголовного процесса в эпоху абсолю-

тизма противопоставлена гласность судебной процедуры: обяза-

тельному допросу обвиняемого под пыткой - его право не давать

-287-

показания; праву суверена единолично и по собственному усмотре-

нию вершить суд в отношении своих подданных - право на так

называемый суд равных, то есть суд присяжных, и т. п. (*1).

Уже упоминавшаяся 4-я поправка к конституции США содер-

жит принцип защиты граждан от необоснованных арестов и обы-

сков. <Право народа на охрану личности, жилища, документов и

имущества от необоснованных обысков или арестов не должно

нарушаться, и ордера на обыск или арест не будут выдаваться

без достаточных оснований, подтвержденных присягой или торже-

ственным обещанием. Такие ордера должны содержать подроб-

ное описание места обыска, а также подлежащих аресту лиц или

имущества>.

Конституция Венесуэлы, регламентируя порядок проведения

арестов, уточняет: <Никто не может быть лишен свободы за обя-

зательства, невыполнение которых не было определено законом

как преступление или уголовное правонарушение> (п. 2 ст. 60).

Конституция Швеции (закон о форме правления 1974 г.) содер-

жит следующую формулировку: <Никто не может быть подвергнут

уголовному наказанию за действия, которые в момент их совер-

шения не являлись преступлением> (ст. 10). Аналогичные поло-

жения закреплены в большинстве современных конституций (ст. 21

конституции Туркменистана 1992 г., ст. 25 конституции Беларуси

1994 г., ст.ст. 33, 34 конституции Японии, ст. 23 конституции Эсто-

нии 1992 г.). В ст. 20 конституции Литовской Республики закрепле-

но следующее важное положение: <Задержанное на месте преступ-

ления лицо в течение 48 часов должно быть доставлено в суд, где

в присутствии задержанного решается вопрос об обоснованности

задержания. В случае непринятия судом постановления об аресте

лица задержанный немедленно отпускается>. (*2). Такая же норма за-

креплена в п. 2 ст. 22 Конституции РФ.

Принцип, провозглашенный в 5-й поправке, получил в амери-

канском праве название <привилегии против самообвинения>.

<Привилегия против самообвинения> гласит, что <никто не будет

принуждаться в каком-либо уголовном деле свидетельствовать

против самого себя>. По американскому образцу указанная нор-

ма вошла в конституцию Японии, получив развернутое закрепле-

ние в ст. 38: <Никто не может быть принуждаем давать показа-

ния против самого себя. Признание, сделанное по принуждению,

под пыткой или под угрозой либо после неоправданно длительно-

го ареста или содержания под стражей, нс может рассматривать-

ся как доказательство. Никто не может быть осужден или подверг-

(**1) См.: НиколаНчик В. М. США: <Билль о правах> и полицейское расследо-

вание. М., 1973. С. 54.

(**2) Новые конституции стран СНГ и Балтии. С. 546.

-288-

нут наказанию в случаях, когда единственным доказательством

против него является его собственное признание>. Конституция

Монголии 1992 г. закрепляет за своими гражданами право <не

давать показания против себя, членов своей семьи, родителей, де-

тей> (п. 14 ст. 16).

С <привилегией против самообвинения> тесно связаны такие

основные институты уголовного процесса, как презумпция неви-

новности и правило о бремени доказывания. Презумция невинов-

ности гласит, что <обвиняемый в уголовном процессе предполага-

ется невиновным до тех пор, пока не доказано противоположное.

В случае разумного сомнения, доказана ли его виновность долж-

ным образом, он подлежит оправданию>. (*1).

При рассмотрении уголовных дел обязанность доказывать

(бремя доказывания) возлагается на обвинение. <Никто не может

быть признан виновным в преступлении, если его вина не будет

в предусмотренном законом порядке доказана и установлена

вступившим в законную силу приговором суда. Обвиняемый необя-

зан доказывать свою невиновность>, - записано в ст. 26 консти-

туции Республики Беларусь. Презумция невиновности, являясь

неотъемлемым компонентом уголовно-правовых гарантий прав и

свобод личности, получила закрепление в конституциях большин-

ства современных государств как признание цивилизованных под-

ходов к решению вопроса о судьбе и жизни человека (например,

 57.11 конституции Венгрии, ст. 13 конституции Туниса, ст. 27

конституции Италии).

Смысл и значение презумпции невиновности на стадии пред-

варительного расследования заключается в том, что закон считает

человека, обвиняемого в совершении преступления, невиновным,

пока в судебном процессе не будет доказана его вина и суд своим

приговором не признает его виновным. Следственные органы

должны исходить из этого и доказывать виновность подозревае-

мого или обвиняемого, не требуя от них доказательств своей неви-

новности.

5-я поправка к конституции США предусматривает привлече-

ние к уголовной ответственности лишь по решению присяжных,

запрещает неоднократное привлечение к ответственности за одно

и то же деяние, лишение жизни, свободы и имущества без <надле-

жащей правовой процедуры>.

Право на защиту в уголовном процессе сформулировано в

ст. 6 Билля о правах: во всех случаях уголовного преследования

<обвиняемый может пользоваться помощью адвоката для защи-

ты>. Обвиняемый также вправе знать, в чем суть обвинений, вы-

зывать свидетелей защиты, иметь очную ставку со свидетелями об-

винения. Если обвиняемый не в состоянии оплатить услуги адво-

(**1) См., например, ст. 389 Уголовно-процессуального кодекса штата Нью-Йорк.

-289-

ката, то в соответствии с решениями Верховного суда США и за-

коном суд должен назначить защитника из числа адвокатов, рабо-

тающих в ведомствах <публичных защитников> или конторах по

оказанию юридической помощи населению, состоящих на государ-

ственном бюджете. Положение о праве обвиняемого в уголовном

процессе на защиту закреплено во многих конституциях (Монго-

лия, Тунис, Сирия, Венесуэла, Италия, Португалия и др.).

Помимо предоставления защитника обвиняемый получает

и другие гарантии надлежащего рассмотрения его дела в суде.

Многие гарантии правосудия также получили закрепление на кон-

ституционном уровне. Весьма компактно блок гарантий пра-

восудия был сформулирован в ст. 16 конституции Заира в редак-

ции закона от 5 июля 1990 г., принятого в условиях демонтажа

тоталитарной системы (ныне этот текст отменен):

<...Только законным образом созданные суды и трибуналы

уполномочены толковать закон. Ни под каким видом не могут

быть созданы чрезвычайные комиссии или трибуналы:

наказание не может быть тяжелее того, которое применялось

на момент совершения преступления:

все решения должны содержать мотивировочную часть и дово-

диться до сведения публики;

заседания судов и трибуналов должны быть открытыми, если

только это не будет представлять угрозы общественному порядку

или морали;

каждый имеет право защищать себя или пользоваться услуга-

ми адвоката по своему выбору>.

В конституции Монголии к числу рассматриваемых гарантий

относится также право на справедливый суд, право на возмеще-

ние понесенного ущерба, право на кассационную жалобу и хода-

тайство о помиловании (ст. 16).

Важным элементом американского уголовного судопроизвод-

ства является состязательность, то есть уголовный процесс пред-

полагается как спор равноправных сторон перед лицом беспри-

страстного суда.

Указанные выше конституционные принципы распространяют-

ся на каждого гражданина. В плане уголовного процесса эти нор-

мы не являются привилегиями, дарованными именно обвиняемо-

му. Они представляют собой принципы теоретически равной для

всех граждан уголовной процедуры. Для того, чтобы из теорети-

чески равной эта процедура стала практически равной, необходи-

мо, чтобы правосудие было вне политики. Как отмечает один из

видных российских юристов, <политизированная юстиция... это

-290-

дар данайцев, троянский конь в концепции правового государ-

ства>. (*1).

Политические права и свободы получили законодательное

оформление во второй половине XVIII в. Декларация прав чело-

века и гражданина 1789 г. в числе политических (в современном

понимании) прав и свобод закрепляла следующие: 1) право на

участие в законодательном процессе (ст. 6); 2) право на занятие

любых должностей (ст. 6); 3) свободу мнений (ст. 10); 4) свобо-

ду печати (ст. 11); 5) право требовать отчета у любых должност-

ных лиц (ст. 15).

За рамками этого документа остались такие важнейшие права

и свободы, как свобода собраний, свобода союзов и свобода пети-

ций.

Свободы собраний и петиций были впервые законодательно

оформлены в Билле о правах конституции Пенсильвании, приня-

той 28 сентября 1776 г. (ст. 16).

Отечественная история развития законодательства о политиче-

ских правах и свободах, как, впрочем, и история политических

прав и свобод в России в целом, начинает отсчет с принятия Ма-

нифеста <Об усовершенствовании государственного порядка> от

17 октября 1905 г., которым населению даровались незыблемые

основы гражданской свободы на началах действительной непри-

косновенности личности, свободы совести, слова, собраний и сою-

зов. Эти основы гражданской свободы нашли закрепление в та-

ком конституционном акте, как Основные государственные зако-

ны Российской империи. Российским подданным предоставлялась

свобода собраний (ст. 78), свобода печати (ст. 79), свобода сою-

зов (ст. 80) и избирательные права (ст. 101). (*2).

Политические права, как и права личные, часто назы-

вают негативными в том смысле, что государство здесь, в отли-

чие от обеспечения социально-экономических прав, не обязано

предпринимать каких-либо положительных действий для их обес-

печения, а должно воздерживаться от посягательства на полити-

ческие права и свободы. Это свобода человека от государства,

права человека на невмешательство государства.

Политические права - это, как правило, права только граж-

дан данного государства. Они связаны с участием в политической

жизни государства, в управлении государственными делами и,

следовательно, на обладание ими не могут претендовать все лица,

проживающие или находящиеся в пределах страны.

Существует несколько типологий политических прав и свобод.

На наш взгляд, наиболее приемлема классификация, предложен-

(**1) Савицкий В. М. Прошу у суда защиты//3ащита прав человека. М., 1993.

С. 18.

(**2) См.: Конституция Российской империи. СПб., 1913. С. 13-14.

-291-

ная Ю. А. Дмитриевым и А. А. Златопольским. (*1). Они подразде-

ляют систему политических прав и свобод граждан на две подси-

стемы. Первая из них включает в себя права граждан, содержа-

щие правомочия по участию в организации и деятельности госу-

дарства и его органов, называемые также <права на участие>. В

эту категорию входят: избирательное право, право на референ-

дум, право петиций. Вторая группа субъективных прав и свобод,

входящих в систему политических, состоит из правомочий, пред-

ставляющих собой неотъемлемые права граждан, целью реализа-

ции которых является активное участие индивида в жизни обще-

ства. Сюда относятся: свобода слова и печати, свобода союзов,

свобода собраний.

Выделяемое в качестве самостоятельного право на участие в

управлении государственными и общественными делами является,

скорее, основополагающим принципом взаимоотношения между

демократическим государством и его гражданами, а не правом,

имеющим самостоятельное значение. На этот счет в научной лите-

ратуре существует множество позиций, большинство из которых

сводится к тому, что составляющие это право правомочия пред-

ставляют собой самостоятельные политические права и свободы

граждан и, следовательно, право на участие в управлении обще-

ством и государством не имеет самостоятельного значения. (*2). Дей-

ствительно, если допустить гипотетическую ситуацию, когда граж-

дане будут лишены всех политических прав и свобод, за исключе-

нием лишь права на участие в управлении государственными и об-

щественными делами, то данное право останется декларативным

и не сможет быть. реализовано в связи с отсутствием конкретных

правомочий по участию в управлении.

Тем не менее это право в том или ином виде закреплено в ряде

современных конституций. Так, ст. 23 конституции Испании про-

возглашает право граждан участвовать в публичных делах непо-

средственно или через выборных представителей, а также право

на равный доступ к публичным функциям и должностям в соот-

ветствии с требованиями, указанными в законах. Обычно же рас-

сматриваемое право содержится в конституциях в виде совокуп-

ности различных прав и свобод и сопровождается подчас установ-

лением соответствующих обязанностей.

Важнейшим компонентом принципа участия граждан в управ-

лении государственными и общественными делами является из-

бирательное право, включающее право избирать (активное право)

и право быть избранным (пассивное право). Сюда также относится

право требовать регистрации кандидатов в депутаты, публикации

(**1) См.: Дмитриев А. А., Златопольский А. А. Указ. работа. С. 28-29.

(**2) Подробнее см.: Демократия и правовой статус личности. М.,  1987.

С. 91-112.

-292-

сведений об итогах регистрации кандидатов в депутаты, изготов-

ления плакатов и иных материалов с биографическими данными

о зарегистрированном кандидате, право требовать внесения в

списки избирателей, получения избирательного бюллетеня, учета

своего мнения (голоса) при подсчете голосов и публикаций ре-

зультатов выборов.

Наиболее полно отражающим активность граждан является

такой компонент права на референдум, как стадия народной ини-

циативы. Граждане могут стать инициаторами проведения рефе-

рендума по любому вопросу, который допустимо решать подобным

способом. Формой проявления активности граждан является также

народная законодательная инициатива, подробно рассматривае-

мая, как и референдум, ниже.

Право петиций - это право граждан обращаться с требо-

ваниями, предложениями, жалобами, которые адресуются субъек-

там политических отношений, в чью компетенцию входит осуще-

ствление требуемых или предлагаемых в данных обращениях дей-

ствий. Петиция (лат. petitio - иск, требование) - индивиду-

альное или коллективное прошение, чаще всего подаваемое в пись-

менном виде в органы государственной власти, как правило, выс-

шие.

Право петиций, как уже отмечалось, было впервые закрепле-

но на конституционном уровне в основном законе Пенсильвании

1776 г. <Право народа ... обращаться к правительству об удовле-

творении жалоб>, - записано и в 1-й поправке к конституции

США. Современная американская юстиция понимает <петиции о

восстановлении справедливости>, предусмотренные 1-й поправ-

кой, не столько как <жалобы>, сколько как возможность выразить

мнение по любому аспекту государственной жизни. Граждане

имеют право обращаться с петициями не только к конгрессу, но и

в любые другие государственные органы, административные и

судебные учреждения всех уровней. Содержание петиций не ог-

раничивается просьбой <об удовлетворении жалоб> в узком смыс-

ле, но может касаться любых вопросов функционирования госу-

дарства, служить средством побудить государственные органы к

определенным действиям в интересах заявителей и средством вы-

ражения политических взглядов. (*1).

История США знает, однако, и прямые ограничения права на

подачу петиций. В 1840 г., например, палата представителей кон-

гресса в ответ на поток петиций об отмене рабства постановила:

<Ни одна петиция, записка, резолюция или иной документ, хода-

тайствующий об отмене рабства в округе Колумбия, в любом

штате или территории Соединенных Штатов, в коем оно сущест-

вует в настоящее время, не принимается палатой...>. Во время

(**1) См.: Мишин А. А., Власихин В. А. Указ работа. С. 188.

-293-

первой мировой войны лица, подавшие петиции об отмене законов

о шпионаже и призыве к мятежу, подвергались лишению свобо-

ды. (*1).

Петиции отличаются, таким образом, от жалоб не только по

степени общественной важности поднимаемых в них вопросов, но

и по адресату. <От жалоб следует отличать петиции, адресатом

которых являются представительные органы>. (*2). Так, в ст. 50 кон-

ституции Италии устанавливается: <Все граждане могут направ-

лять палатам (парламента. - Авт.) петиции с требованием зако-

нодательных мероприятий или с изложением общественных нужд>.

В конституции Испании (ст. 29) данное право сформулировано

несколько иначе:

<1. Все испанцы будут иметь право индивидуальной или кол-

лективной письменной петиции в форме и с последствиями, опре-

деляемыми законом.

2. Лица, состоящие в Вооруженных силах или учреждениях

или в формированиях, подчиненных военной дисциплине, будут

пользоваться этим правом только индивидуально и по правилам,

установленным в соответствующем специальном законодательст-

ве>.

Как отмечают В. В. Маклаков и Б. А. Страшун, <опасение за-

конодателя в отношении коллективных форм недовольства рас-

пространяется только на военизированные и им подобные институ-

ты, что с учетом недавнего авторитарного прошлого Испании, ви-

димо, имеет под собой определенные основания>. (*3).

Право обращаться с петициями обычно является прерогативой

граждан данного государства. Однако формулировка  64 консти-

туции Венгрии позволяет сделать вывод, что данное право призна-

ется не только за гражданами: <В Венгерской Республике каждый

имеет право лично или совместно с другими обратиться с письмен-

ной просьбой или жалобой к компетентному государственному ор-

гану>. Хотя можно утверждать, что в данном случае речь идет не о

петиции в строгом смысле слова.

Иногда в основном законе очерчивается круг вопросов, могу-

щих стать объектом петиций. Так. конституция Японии к числу

таких вопросов относит <мирные петиции о возмещении ущерба,

о смещении публичных должностных лиц, о введении, отмене или

исправлении законов, указов или предписаний, а также по другим

вопросам> (ст. 16). В ней записано также, что <никто не может

быть подвергнут какой-либо дискриминации за подачу таких пе-

тиций>.

(**1) The Constitution of the United Stales of America Ed. by E. Smith. N. Y.

1974. P. 915, 916.

(**2) Туманов В. А. Права человека и исполнительная власть//Советское госу-

дарство и право. 1990. № 3. С. 20.

(**3) Конституционное (государственное) право зарубежных  стран.  Т. 1.

с. 105.

-294-

Право петиций закреплено и в постсоциалистических конститу-

циях. Например, ст. 33 Конституции РФ закрепляет за граждана-

ми право на <индивидуальные и коллективные обращения>, ст. 35

конституции Узбекистана предоставляет право <обращаться с за-

явлениями, обращениями и жалобами в компетентные органы,

учреждения или к народным представителям>. Аналогичные фор-

мулировки содержатся в ст. 47 конституции Румынии 1991 г.

В ст. 17 Основного закона ФРГ, озаглавленной <Право пети-

ций>, последнее сформулировано следующим образом: <Каждый

имеет право индивидуально или совместно с другими письменно

обращаться с просьбами или жалобами в компетентные учрежде-

ния или к народному представительству>.

Приведенные формулировки позволяют сделать вывод о том,

что современная конституционная практика весьма широко пони-

мает петиции. Это любые обращения, жалобы, просьбы, коллек-

тивные и индивидуальные, исходящие от граждан и адресованные

политическим органам власти. Спектр поднимаемых в них вопро-

сов также может быть весьма широк: от имеющих важное обще-

ственное значение вопросов государственной политики до возме-

щения ущерба, причиненного законным правам и интересам от-

дельных граждан неправомерными действиями органов государ-

ственной власти.

Петиция в широком смысле слова и в том виде, в котором пра-

во петиции закрепляется в конституционной практике современ-

ных государств, помимо и наряду со значением политической сво-

боды (скажем, в процедуре проведения референдума на стадии

народной инициативы) имеет и значение защитного права. В кон-

ституции Турции, например, право петиций (ст. 40) закреплено

не в разделе о политических свободах, а в гл. XV, посвященной

механизму и способам защиты основных прав.

Блок политических прав, целью реализации которых является

активное участие индивида в жизни общества, включает свободу

союзов и объединений, свободу слова и печати, свободу собраний.

митингов и демонстраций. В конституции Японии эти права гаран-

тируются в ст. 21. В ней записано: <Гарантируется свобода собра-

ний и объединений, а также свобода слова, печати и всех иных

форм выражения мнений>. Большинство же современных консти-

туций посвящают каждому из перечисленных прав отдельные,

иногда очень тщательно разработанные статьи.

Свобода слова и печати предполагает возможность каждого

получать различную информацию, включающую и мнения отдель-

ных индивидов, а также распространять собственное мнение в лю-

бой допускаемой законом форме и пределах. Эта группа прав охва-

тывается в современной литературе понятием <свобода информа-

ции>, <свобода коммуникаций>, которое получило закрепление и

-295-

в формулировках конституционных текстов (например, ст. 22 кон-

ституции Турции, ст. 31 конституции Румынии 1991 г., ст. 44 кон-

ституции Эстонии 1992 г., ст. 20 конституции Казахстана 1995 г.).

Весьма компактно и лаконично изложены права, охватываемые

понятием <свобода информации>, в ст. 16 конституции Македо-

нии. В ней гарантируются: а) свобода убеждений, совести, мысли

и публичного выражения мыслей; б) свобода слова, публичного

выступления, публичного информирования и свободное основание

средств для публичного информирования: в) свободный доступ

к информации, свобода получения и распространения информа-

ции: г) право на ответ в средствах публичной информации; д) пра-

во на исправление в средствах публичной информации; е) право на

защиту источника информации в средствах публичной информа-

ции; ж) запрещение цензуры. Примечательно, что предусматри-

вается не только защита средств массовой информации, но и за-

щита человека от средств массовой информации.

Хотя в большинстве конституций содержатся положения, за-

прещающие цензуру (ст. 21 конституции Японии, ст. 7 конститу-

ции Нидерландов, ст. 37 конституции Португалии), это не озна-

чает, что свобода выражения мнений является неограниченной и

<абсолютной>. Так, в американской юриспруденции считается, что

чисто словесное выражение идей, взглядов и мнений должно в

принципе минимально ограничиваться государством. В практике

Верховного суда США установлено, однако, что некоторые его

формы могут запрещаться и преследоваться в уголовном и граж-

данском порядке, в частности, подстрекательство к совершению

опасного преступления, провоцирование нарушений общественно-

го порядка, распространение <непристойностей> (порнографии),

заведомо клеветнических и порочащих сведений о государствен-

ных должностных лицах, воспроизведение <агрессивных слов>,

призывы к мятежу и подрывной деятельности против государст-

ва. Как отмечено в решении Верховного суда США по делу <Вис-

консин против Митчелла> (1993 г.), в котором суд признал кон-

ституционным закон штата Висконсин об усилении ответственно-

сти за преступления, совершаемые из ненависти, главная пробле-

ма по делам такого рода состоит в определении того, до какого

предела общество, придерживаясь обязательства защищать чело-

веческое достоинство, может подвергать цензуре выступления ра-

систского, сексуального и человеконенавистнического содержа-

ния. (*1).

В Венгрии Конституционный суд занял по этому вопросу весь-

(**1) См.: Стоун Дж. Пропаганда ненависти и Конституция Соединенных Шта-

тов Америки//Конституционное право: восточно-европейское обозрение   1994.

№ 2. С. 40.

-296-

ма жесткую позицию, постановив, что разжигание расовой нена-

висти может быть запрещено, даже если оно немедленно не вле-

чет за собой каких-либо последствий. Другими словами, необяза-

тельно, чтобы разжигание расовой ненависти представляло собой

непосредственную и очевидную угрозу. (*1).

Закрепляя достаточно широкие параметры свободы слова и

печати, современные конституции содержат, как правило, ссылки

на закон или конкретные основания, по которым эти свободы мо-

гут быть ограничены. В ст. 7 конституции Нидерландов имеется

например, такая формулировка: <Никому не требуется предвари-

тельного разрешения для публикации своих мнений или сообра-

жений в прессе без ущерба ответственности каждого лица в соот-

ветствии с законом>. Конституция Швеции, напротив, весьма под-

робно излагает основания, по которым могут быть ограничены

свобода выражения и свобода информации. К ним, в частности,

относятся: соображения безопасности Королевства, а также на-

циональной экономики, интересы сохранения общественного по-

рядка и безопасности, соображения целостности индивида, свято-

сти частной жизни и уголовного преследования за преступления

(ст. 13). Вместе с тем, в абз. 2 этой же статьи указывается, что

<при определении того, какие ограничения могут быть наложены

на основе предписаний предыдущего абзаца, особое внимание сле-

дует придавать важности максимально возможной свободы выра-

жения и информации в политической, религиозной, профессио-

нальной, научной сферах>.

Во Франции закон от 30 сентября 1986 г. №86-1067 <О свободе

коммуникаций> содержит следующую формулировку: <Создание

и эксплуатация телекоммуникационных устройств и пользование

телекоммуникационными службами осуществляется свободно.

Эта свобода может ограничиваться на равных для всех осно-

ваниях лишь в той мере, в какой это вызвано интересами нацио-

нальной обороны, публичной службы, необходимостью охраны

публичного порядка, свободы и собственности граждан и плюра-

лизмом общественного мнения>. (*2).

Конституционные и законодательные стандарты в области сво-

боды выражения и свободы информации охватывают широкий

спектр правомочий, реализация которых и составляет юридиче-

ское содержание рассматриваемых свобод.

В социалистических государствах реализация этих свобод, как

правило, тесно связана с идеологическими задачами государства.

Характерны в этом отношении положения ч. 1 ст. 52 конституции

(**1) См.: Шайо А. Пропаганда ненависти и враждебно настроенные венгры//

Конституционное право: восточно-европейское обозрение. 1994. № 2. С. 47.

(**2) Французская Республика. Конституция и законодательные акты. С. 400.

-297-

Кубы: <За гражданами признается свобода слова и печати в соот-

ветствии с целями социалистического общества. Материальные

условия ее осуществления заключаются в том, что печать, радио,

телевидение, кино и другие средства массовой информации яв-

ляются государственной или общественной собственностью и ни

в коем случае не могут быть объектом частной собственности, чем

обеспечивается их использование исключительно на службе тру-

довому народу и в интересах общества>. В чьих интересах реаль-

но осуществляется эта служба и что она из себя представляет,

можно убедиться, ознакомившись с кубинскими газетами, кото-

рые заполнены славославием режиму и его вождю, но всячески

избегают анализа действительных общественных проблем'.

Свобода собраний и манифестаций выступает в качестве ин-

тегрирующего субъективного права, позволяющего сочетать эф-

фект коллективности и возможность оперативно и независимо (в

отличие от участия в деятельности какого-либо общественного

объединения) выражать собственную позицию по тому или иному

вопросу общественной жизни.

Свобода собраний - это неограниченная возможность соби-

раться в закрытых помещениях, доступ в которые в принципе мо-

жет быть ограничен устроителями собрания, но это не обязатель-

ный признак собрания. В данном случае действует, как правило,

уведомительный порядок, если собственник помещения согласен

на проведение подобной акции.

Термин <манифестация> употребляется либо как синоним тер-

минов <демонстрация>, <шествие>, либо как обобщающее понятие

для любых выступлений под открытым небом, а именно: митингов,

демонстраций, шествий, пикетов. В случае проведения публичных

мероприятий под открытым небом для территорий, специально

отведенных для этих целей, действует, как правило, уведомитель-

ный порядок, а для других территорий - уведомительно-согла-

сованный.

Большинство российских авторов отвергают разрешительный

порядок реализации свободы собраний и манифестаций, предла-

гая апробированный мировой практикой - уведомительный (ко-

торый может быть нормативно-явочным или заявительным). (*2). По

форме закрепление рассматриваемых свобод в конституционных

текстах может быть различным. В ряде конституций (ст. 32 кон-

ституции Казахстана 1995 г., ст. 27 конституции Туркменистана

1992 г.) они сформулированы как гарантии, предоставляемые ин-

дивиду государством, без закрепления принципиальных консти-

(**1) См.: Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Т. 1.

С. 104

(**2). См., например: Скуратов Ю. А. Свобода собраний, митингов и демонстра-

ций: теория и практика//Советское государство и право. 1989. № 7; Гущин В.

Демонстрации, шествия, митинги//Народный депутат. 1990. № 2; Дмитриев Ю. А.

Свобода манифестаций в СССР. М., 1991.

-298-

туционных параметров регулирования. Чаще конституции опреде-

ляют порядок реализации этих свобод. В ст. 34 конституции Тур-

ции 1982 г. право и свобода проведения собраний и манифеста-

ций закреплены следующим образом: <Каждый имеет право про-

водить невооруженные митинги и демонстрации без предваритель-

ного разрешения>. При этом компетентные органы вправе <опре-

делять маршрут и место демонстрации с тем, чтобы предотвратить

нарушение порядка городской жизни>. Конституция Венесуэлы

определяет режим проведения публичных мероприятий, закрепляя

за каждым право <собираться с другими в частном или публичном

порядке без предварительного разрешения, в законных целях и без

оружия> (ст. 71).

В законодательстве, как правило, оговорен строго ограничен-

ный перечень оснований, по которым публичное мероприятие мо-

жет быть признано незаконным. Так, в абз. 4 ст. 34 конституции

Турции содержится следующая норма: <Компетентный орган, оп-

ределенный законом, может запретить отдельный митинг и демон-

страцию или отложить их на срок, не превышающий двух меся-

цев, когда существует большая вероятность возникновения беспо-

рядков, которые представляют серьезную угрозу общественному

порядку, когда будут нарушены требования национальной безо-

пасности, или во время которых могут быть совершены действия,

грозящие разрушению основных принципов Республики>.

Наиболее типична в этом отношении формулировка ст. 47 кон-

ституции Эстонии: <Все люди имеют право без предварительного

разрешения мирно собираться и проводить собрания. Это право

может быть ограничено в установленных законом случаях в по-

рядке и целях обеспечения государственной безопасности, общест-

венного порядка, нравственности, безопасности дорожного движе-

ния и участников собрания, а также для пресечения распростра-

нения инфекционных заболеваний>. Признавая право собраний,

конституция Нидерландов устанавливает, что данное право реа-

лизуется <без ущерба ответственности каждого в соответствии

с законом> (ст. 9).

Нередко конституционные предписания относительно порядка

реализации свободы собраний и манифестаций получают более де-

тальную регламентацию в текущем законодательстве. Это пред-

определяется и тем, что соответствующие статьи конституций ча-

сто содержат отсылочные положения. В ФРГ, например, консти-

туционно-правовое регулирование свободы собраний и манифеста-

ций (ст. 8 Основного закона) конкретизируется и развивается в

законе о собраниях и демонстрациях от 24 июля 1953 г. (с после-

дующими изменениями).

Наряду с закреплением в законодательстве строго ограничен-

ного перечня оснований, по которым публичное мероприятие мо-

жет быть признано незаконным, для пресечения ущемлений прав

-299-

граждан, с одной стороны, и защиты их от злоупотреблений пра-

вами и свободами - с другой, необходимо использование <третьей

силы> - независимого суда - при разрешении спорных момен-

тов. (*1). Роль судов в механизме защиты основных прав и свобод весь-

ма значительна, например, в странах общего права, в частности, в

Соединенных Штатах. Здесь право граждан на митинги, демонстра-

ции, манифестации и т. п. вытекает из положений 1-й поправки о

свободе слова и праве на <мирные собрания> с целью подачи пети-

ций. Но поскольку демонстрации связаны с действиями, которые

могут нарушить общественный порядок, их проведение подлежит

более строгой регламентации, чем <слово в чистом виде>. Еще в

1941 г. в решении по делу <Кокс против Нью-Хэмпшира> Верховный

суд США постановил, что в целях охраны общественного порядка

законодатель вправе регламентировать время, форму и место про-

ведения демонстраций в общественных местах. Главное условие

проведения демонстраций - <мирность>, организованность и нали-

чие специального разрешения от городских властей; соответствую-

щие положения нормативных актов должны быть изложены четко и

недвусмысленно, не допуская расширительного толкования, и при-

меняться неизбирательно.

Свобода союзов, или, как определяет ее законодатель, право

граждан на объединение в общественные организации, - это <до-

бровольное объединение граждан, основанное на общности интере-

сов его членов и преследующее цель их удовлетворения>. (*2). Общест-

венные объединения должны быть постоянными, то есть предпола-

гать длительность своего существования. Основной целью таких

союзов не может быть извлечение прибыли. Например, в ст. 48 кон-

ституции Эстонии записано, что <каждый имеет право вступать в

некоммерческие общества и союзы>. Такое требование объясняется

тем, что статус коммерческих объединений регулируется не кон-

ституционным, а гражданским, торговым, промышленным, сель-

скохозяйственным правом.

Основными видами объединений являются объединения поли-

тической направленности (в ст. 49 конституции Италии, напри-

мер, записано, что <все граждане имеют право объединяться в

политические партии, чтобы демократическим путем содейство-

вать определению национальной политики>) и объединения, со-

зданные для защиты иных интересов своих членов (экономиче-

ских, творческих, спортивных и т. д.).

В ряде современных конституций наряду с общим провозгла-

шением права на объединение определяются основы статуса от-

дельных видов объединения: политических партий (ст. 21 Основ-

(**1) Такой обобщающий термин используют авторы Закона РФ <О публичных

мероприятиях>. См.: стенограмма заседания Верховного Совета РФ от 1 июня

1993 г.

(**2) Дмитриев Ю. А., Златопольский А. А. Указ. работа. С. 66.

-300-

ного закона ФРГ, ст. 4 конституции Франции, ст. 20 конституции

Македонии и др.), профсоюзов (ст. 39 конституции Италии, абз. 1

ст. 23 конституции Греции, ст. 43 конституции Хорватии и др.),

предпринимательских союзов (ч. 2 ст. 37 конституции Испании,

 4 конституции Венгрии и др.).

Объединения создаются, как правило, в диспозитивно-регист-

рационном порядке, то есть регистрация осуществляется на доб-

ровольных началах. Объединения, не прошедшие государственную

регистрацию, не обладают правами юридического лица и, следова-

тельно, могут участвовать только в общественной жизни. Для во-

енизированных обществ и союзов требуется предварительное

разрешение, условия и порядок выдачи которого устанавливают-

ся законом (например, абз. 2 ст. 48 конституции Эстонии).

Нередко в конституциях закрепляется требование относитель-

но демократического характера внутренней организации и дея-

тельности общественных объединений. В  63.2 конституции Венг-

рии записано: <На основе права на объединения не могут быть

созданы вооруженные организации, служащие политическим це-

лям>. Общественные объединения, не отвечающие этим требова-

ниям, могут быть запрещены. В абз. 2 ст. 9 Основного закона ФРГ

основания для запрета общественных объединений определены

следующим образом: <Объединения, цели и деятельность которых

направлены против конституционного строя или против идеи

взаимопонимания народов, запрещаются>. В ст. 35 конституции

Литвы это же требование сформулировано мягче: <Гражданам

гарантируется право на свободное объединение в общества, поли-

тические партии или ассоциации, если их цели и деятельность не

противоречат конституции и законам>. Вопрос о запрете того или

иного общественного объединения решает, как правило, суд

(абз. 2 ст. 21 Основного закона ФРГ, абз. 4 ст. 48 конституции

Эстонии).

Положения конституций о свободе союзов и объединений полу-

чают более подробную регламентацию в текущем законодательст-

ве (законы о политических партиях, об объединениях и другие ак-

ты приняты в Германии, Венгрии, Латвии, Мексике, Анголе и т. д.;

в России после распада СССР до 1995 г. продолжал действовать

союзный закон 1990 г., регулировавший положение политических

партий и общественных объединений).

Среди множества правомочий, включаемых в механизм право-

вого регулирования политических прав и свобод, нами были вы-

браны лишь те, которые принадлежат индивидуумам, выступаю-

щим в качестве граждан. По этой причине не были рассмотрены,

например, правомочия организатора демонстрации или члена ру-

ководства общественного объединения.

-301-

Перечисленные выше правомочия могут быть определены сле-

дующим образом:

основной элемент юридического содержания прав на участие-

это правомочия-требования, адресованные государству в целом и

характеризуемые как требование обеспечить участие граждан в

управлении государственными и общественными делами посред-

ством различных форм представительной и непосредственной де-

мократии, центральными из которых являются выборы, референ-

дум и петиции:

основной элемент политических свобод - это правомочия на

положительные действия со стороны государства, гарантирующие

индивиду свободу слова, собраний и манифестаций, свободу объе-

динений.

Экономические, социальные и культурные права и свободы,

являясь превалирующими в социалистической концепции прав че-

ловека и гражданина, в западной доктрине всегда интерпретиро-

вались как имеющие особый характер, противопоставлялись лич-

ным и политическим правам. Если <классические> права считают-

ся западными правоведами абсолютными, подлинными субъектив-

ными правами, так как связанность государства ими безусловна и

обеспечиваются они защитой в судебном порядке, то степень и

формы гарантированности социальных и экономических прав со

стороны государства находятся в зависимости от состояния эко-

номики, то есть <социальной дееспособности> государства. По

этой причине конституционно-правовой режим их регулирования,

согласно западной доктрине, должен быть оптимально гибким и

отлитым в <систему общих установок на социальную защищен-

ность>. (*1).

Понимание социально-экономических прав в странах Запада

тесно связано с концепцией социального государства, ядром кото-

рой является принцип ответственности последнего за обеспечение

прожиточного минимума, который первоначально реализуется в

законодательстве о бедных и помощи нуждающимся гражданам

на уровне общин. На признание этой группой государств социаль-

но-экономических прав в качестве необходимого компонента ос-

нов правового статуса личности значительное влияние оказал

опыт регламентации этих прав в конституциях социалистических

стран, а также их признание и закрепление на международном

уровне и прежде всего в таком документе, как Международный

пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.

Кроме того, Международной организацией труда было принято

более 200 конвенций и рекомендаций относительно защиты трудо-

вых прав трудящихся. (*2).

(**1) Ледях И. А. Социальное государство и права человека//Социальное госу-

дарство и защита прав человека. М., 1994. С. 27.

(**2) См.: Карташкин В. А. Международное право и защита прав человека в

условиях перехода к рынку//Там же. С. 45.

-302-

Формула о социальном правовом государстве впервые появи-

лась в конституции Веймарской республики, а затем в Основном

законе ФРГ 1949 г. Ее смысл состоит в том, что государство, ба-

зирующееся на конституции и праве, должно нести ответствен-

ность за обеспечение в стране социальной справедливости и соци-

альной защищенности. В современных конституциях социальная

ориентация государства отражается по-разному. Конституции

Франции (абз. 1 ст. 2), Испании (абз. 1 ст. 1), Турции (ст. 2)

воспроизводят модель в духе положений Основного закона ФРГ.

Конституции Дании (ст. 75), Греции (абз. 2 и 3 ст. 21), Италии

(ст.ст. 2-4), Нидерландов (ст. 18), Швеции (ст. 2 гл. 1 закона

о правлении в редакции от 1 января 1975 г.) содержат различные

формулировки о целях социального государства. В таких стра-

нах, как Норвегия, Австрия и Швейцария используется формула

<государство благоденствия>. Здесь мы не находим текстуально-

го закрепления в конституциях указаний на социальные цели или

социальные программы.

Важнейшим элементом правового статуса индивида в усло-

виях социальной рыночной экономики является частная собствен-

ность, которая включает право индивида владеть ею, пользоваться,

распоряжаться, наследовать и извлекать доходы. И только в со-

вокупности всех этих свойств и гарантий слагается право частной

собственности. Государство же обязано гарантировать защиту

частной собственности. Понимавшееся в прошлые времена как

священное, право частной собственности в настоящее время про-

возглашается как социально обусловленное. <Частная собствен-

ность признается и гарантируется законом, который определяет

способы ее приобретения и пользования, а также ее пределы с

целью обеспечения ее социальной функции и доступности для

всех>, - записано в абз. 2 ст. 42 конституции Италии. В консти-

туции Японии та же идея закреплена следующим образом: <Пра-

во собственности определяется законом, с тем чтобы оно не проти-

воречило общественному благосостоянию> (абз. 2 ст. 29).

Установка конституций на то, что частная предприниматель-

ская деятельность не может входить в противоречие с интересами

общества и его благом, должна соответствовать социально значи-

мым целям, увязывается с требованием обеспечения социальной

функции к доступности частной собственности для всех. Консти-

туция Испании закрепляет следующее положение: <Признается

свобода предпринимательства в рамках рыночного хозяйства.

Публичные власти гарантируют и охраняют ее осуществление в

соответствии с общими экономическими требованиями, включая

необходимость планирования> (ст. 38). В конституции Италии

указывается, что свобода частной хозяйственной инициативы не

может осуществляться в противоречии с общественной пользой, а

-303-

закон определяет программы мероприятий и контроля, с помощью

которых публичная и частная экономическая деятельность может

быть направляема и координируема в социальных целях (ст. 41).

В этих юридических позициях свобода предпринимательства и ча-

стная собственность утверждаются как конституционные ценности,

характеризующие социально-экономическую систему, функции го-

сударства и одновременно ориентацию политической демократии

на уважение личности.

Право частной собственности получило закрепление практиче-

ски во всех постсоциалистических конституциях. Так, в  9 кон-

ституции Венгрии записано, что экономика страны - <это такое

рыночное хозяйство, в котором общественная и частная собствен-

ность равноправны и пользуются одинаковой защитой>. Право

собственности закреплено в конституциях Беларуси (ст. 44),

Казахстана (ст. 26), Российской Федерации (ст. 35), Узбекиста-

на (ст. 36).

В странах <третьего мира> многие конституции никаких других

социально-экономических прав, кроме права собственности, до

80-90-х годов вообще не называли. Но это право в ряде из них

подвергается различного рода ограничениям, одной из практиче-

ских целей которых является обеспечение условий для расшире-

ния государственно-капиталистического сектора экономики в рам-

ках осуществляемых преобразований. Лишь в немногих странах

(например, в Тунисе, Ливане) конституции сохраняют старый

классический принцип <неприкосновенности> частной собствен-

ности.

Как в государствах <третьего мира>, так и в западных государ-

ствах конституции закрепляют положения, согласно которым кон-

фискация частной собственности возможна только на основе зако-

на и при наличии государственного и общественного интереса, за

соответствующую компенсацию, нередко незамедлительную и пред-

варительную (ст. 27 конституции Мексики, ст. 42 конституции Ни-

герии 1989 г., ст. 41 конституции Румынии, ст. 18 закона о форме

правления Швеции и т. д.). Так, конституция Румынии содержит

следующее положение: <Экспроприация допускается лишь в слу-

чае общественной пользы, согласно закону, при справедливом и

предварительном возмещении>. Конституция Нидерландов также

закрепляет, что экспроприация частной собственности возможна

только в общественных интересах и в соответствии с порядком,

установленным законом (ст. 14).

<Социалистические> конституции обычно говорят о собствен-

ности граждан (частной и личной) лишь в связи с экономическим

строем, ограничивая ее объекты преимущественно предметами по-

требления. Например, конституция КНР, даже с <либеральными>

поправками 1988 и 1993 гг., рассматривает единоличное и частное

хозяйство лишь как дополнение к <социалистическому обществен-

ному хозяйству>, хотя в ней содержится положение об охране го-

сударством законных прав и интересов единоличных и частных

хозяйств.

Право на труд и связанные с ним права и свободы граждан

в конституциях западных государств часто закрепляются в виде

принципа государственной политики, а не в виде субъективного

права, гарантируемого государством. Это связано с тем, что со-

ставители конституций, формулируя право на труд, искали выход в

использовании таких юридических конструкций, которые позволя-

ли бы, провозгласив данное право и удовлетворив тем самым со-

циальные ожидания, не допустить все же предъявления в судах

исков к государству с требованием предоставить рабочее место

.на основании конституционной нормы. Так, в конституции Италии

право на труд закреплено в вводной части <Основные принципы>

в виде следующей формулы: <Италия - демократическая респуб-

лика, основанная на труде> (ч. 1 ст. 1).

Однако в тех государствах, в которых положения конституций

конструировались с учетом требований Международного пакта

об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., на-

ряду с весьма взвешенными имеются и достаточно категоричные

положения. Конституция Португалии 1976 г. в разд. III <Права и

обязанности граждан в экономической, социальной и культурной

областях> закрепляет право и обязанность трудиться, а также

право каждого португальца на свободный выбор профессии. В

ст. 52 того же раздела закреплена обязанность государства га-

рантировать право на труд посредством проведения плановой по-

литики и тем самым обеспечить: а) полную занятость и право на

материальное обеспечение лицам, лишившимся работы по незави-

симым от них обстоятельствам: б) гарантию занятости и запрет

на увольнения без должных оснований: в) равенство возможнос-

тей в выборе профессии и рода трудовой деятельности. Конститу-

ция Испании также закрепляет достаточно жесткие параметры

права на труд: <Все испанцы обязаны трудиться и имеют право

на труд, на свободный выбор профессии или занятия, на продви-

жение посредством труда и на вознаграждение, достаточное для

удовлетворения своих потребностей и потребностей своей семьи,

причем ни в каком случае не может осуществляться дискримина-

ция по признаку пола>. Однако, несмотря на приведенные поло-

жения конституции, безработица в этих государствах имеет до-

вольно значительные масштабы.

В странах <третьего мира> право на труд не рассматривается,

как правило, в виде права трудящихся на получение гарантиро-

ванной работы. В содержание этого права вкладывается только

понятие равной возможности граждан на получение работы без

-305-

дискриминационных ограничений. В ст. 6 конституции Бразилии

1988 г. одновременно говорится о праве на труд и о помощи безра-

ботным, о праве на тринадцатую зарплату, на участие в прибы-

лях и результатах труда, в управлении предприятием. Право на

труд, которое в западных странах получило конституционное за-

крепление в результате влияния социалистической доктрины и

права социалистических стран, в самих этих странах неразрыв-

но связано, по существу, с юридической обязанностью трудиться.

Не секрет, что обязанность трудиться, которая в демократических

странах имеет, скорее, моральное, чем юридическое значение, в

странах <социализма> подчас оборачивается принуждением к тру-

ду (борьба с <тунеядством> и т.п.).

В ряде конституций провозглашение свободы труда связы-

вается с запрещением принудительного труда. Так, п. XIII ст. 5

конституции Бразилии предусматривает право каждого свободно

осуществлять любой труд, занятие или профессию в соответствии

с профессиональными квалификациями, установленными законом.

Провозглашая право каждого на свободу труда, свободный выбор

деятельности и профессии, конституция Республики Казахстан

1995 г. в п. 1 ст. 24 закрепляет следующую норму: <Принуди-

тельный труд допускается только по приговору суда либо в ус-

ловиях чрезвычайного <или военного положения>.

В постсоциалистических государствах право на труд и другие

связанные с ним права и свободы получают достаточно разверну-

тое закрепление на конституционном уровне. Пример тому - по-

ложения ст. 41 конституции Беларусь. Определяя право на труд

как <право на выбор профессии, рода занятий и работы>, а так-

же право <на здоровые и безопасные условия труда>, конституция

обязывает государство создавать условия для полной занятости

населения. При этом гарантируется право на пособие по безра-

ботице в соответствии с законом, <право на защиту...экономичес-

ких и социальных интересов, включая право на объединение в

профессиональные союзы, заключение коллективных договоров

(соглашений) и право на забастовку>. В конституциях практиче-

ски всех бывших республик СССР, принятых после приобретения

ими независимости, право на труд регламентируется весьма тща-

тельно (ст. 31 конституции Туркменистана, ст. 29 конституции

Эстонии, ст. 37 конституции Узбекистана и т.д.). Исключение по-

ка составляет только конституция Латвии, которая фактически

не содержит ни перечня, ни гарантий социально-экономических

прав. Единственным правом, относимым обычно к категории со-

циально-экономических и закрепленным в конституции Эстонии,

является право собственности. Да и закреплено оно не как субъ-

ективное право гражданина, а скорее, как принцип: <Собствен-

ность неприкосновенна> (ст. 23).

-306-

В демократических государствах право на забастовку обычно

упоминается как одно из средств защиты трудовых интересов

граждан и подробно регламентировано в текущем законодатель-

стве (Великобритания, Франция, США и др.). В странах <третье-

го мира> право трудящихся на забастовку в защиту своих эконо-

мических интересов закреплено в конституциях Мексики (ст. 123),

Панамы 1972 г. (ст.ст. 63, 64), Бразилии 1988 г. (ст. 9) и др.

Законодательство разрешает забастовки с экономическими

требованиями. Политические забастовки, всеобщие забастовки,

стачки солидарности законами, как правило, запрещены. Не раз-

решаются забастовки в отраслях жизнеобеспечения (снабжение

водой, энергией, газом и т.д.), запрещены забастовки многим ка-

тегориям государственных служащих. До объявления забастовки

обычно должно быть проведено третейское или судебное разбира-

тельство, предприниматель должен быть предупрежден о забас-

товке заранее (обычно за пять - семь дней). Забастовки, нару-

шающие эти требования, считаются незаконными и влекут за со-

бой штрафы в отношении их организаторов (профсоюзов и др.),

увольнение с работы, а иногда и уголовную ответственность без

права апелляции (например, в Индии в соответствии с законом

о защите необходимых служб 1981 г.).

Ограничение права на забастовку нередко сопряжено с допол-

нительными правилами. В Ботсване закон запрещает проведение

забастовок в некоторых отраслях, ориентированных на производ-

ство экспортной продукции. В Замбии, согласно действующему за-

конодательству о промышленных отношениях, проведение забас-

товок разрешается только по специально предусмотренным в

законе основаниям, с соблюдением очень сложной юридической

процедуры, практически исключающей возможность объявления

забастовки на законном основании. Кроме того, министр труда,

иной государственный орган может отсрочить проведение объяв-

ленной забастовки в важных отраслях национальной экономики

(в США такой период <охлаждения> мог длиться до 80 дней).

В конституциях постсоциалистических стран право на забастов-

ку встречается довольно часто (ст. 40 конституции Румынии,

ст. 38 конституции Македонии и др.). Это реакция на прошлое:

<социалистические> конституции такое право обычно не признают,

исходя из мифологемы, что трудящиеся - хозяева экономики

и поэтому бастовать им незачем.

Право на охрану здоровья включает ряд прав и гарантий и

по-разному формулируется в конституциях. Детально оно регла-

ментируется в ст. 52 конституции Болгарии:

<1. Граждане имеют право на страхование здоровья, гаранти-

рующее им доступную медицинскую помощь, и на бесплатное

пользование медицинским обслуживанием при условии и в поряд-

ке, определенных законом.

-307-

2. Охрана здоровья граждан финансируется государственным

бюджетом, работодателями, личными и коллективными страховы-

ми взносами и другими источниками при условиях и в порядке,

определенных законом.

3. Государство охраняет здоровье граждан и поощряет разви-

тие спорта и туризма.

4. Никто не может быть принудительно подвергнут лечению и

санитарным мерам, кроме случаев, предусмотренных законом.

5. Государство осуществляет контроль за всеми учреждениями

здравоохранения, а также за производством лекарственных

средств, биопрепаратов и медицинской техники и за торговлей

ими>.

В конституции Болгарии так же, как, например, в Италии

(ст. 32 конституции) сочетаются принципы страховой и бесплат-

ной (государственной) медицины. Последняя предназначена для

тех граждан, которые не в состоянии расходовать свои средства

на собственное здоровье.

В социалистических странах монопольно господствующее по-

ложение занимает государственная медицина, которую традиционно

характеризует либо низкое качество предоставляемых гражданам

медицинских услуг, либо привилегированное медицинское обслу-

живание пациентов, занимающих высокое должностное положе-

ние. Примером конституционного закрепления такой системы мо-

жет служить ст. 58 конституции КНДР, в которой записано:

<Граждане имеют право на получение бесплатной медицинской

помощи... Это право обеспечивается путем предоставления бес-

платной медицинской помощи, расширяющейся сетью больниц, са-

наториев и других медицинских учреждений...>.

Право на образование и тесно связанная с ним академическая

свобода является одним из наиболее существенных прав челове-

ка, предопределяющих не только социальное продвижение чело-

века, но и его общественный статус. Не случайно, что нетолько в

развитых государствах, но и в некоторых странах <третьего мира>

образование относится к числу приоритетных сфер вложения го-

сударственных средств. Бесплатное образование на всех уровнях

характерно, например, для ряда исламских государств Персид-

ского залива. В других странах <третьего мира> из-за нехватки

средств и кадров конституции декларируют лишь стремление или

обязанность государства <предоставить возможность для бесплат-

ного высшего образования в масштабах, необходимых для само-

обеспечения страны> (ст. 30 конституции Ирана 1979 г.). В кон-

ституции Турции, трактующей право на образование как корре-

лирующее обязанности учиться, в абз. 3 ст. 42 записано: <Обу-

чение и преподавание осуществляется в соответствии с принципа-

-308-

ми и реформами Ататюрка, на основе современной науки и мето-

дов преподавания, под надзором и контролем государства>.

Положение ст. 7 (1) Основного закона ФРГ о том, что <все

школьное дело находится под надзором государства>, развивается

в текущем законодательстве, в том числе и в федеральном законе

о содействии образованию в редакции от 6 июня 1983 г. В соот-

ветствии с этим законом предоставляется право на индивидуаль-

ную помощь в получении образования, соответствующего склон-

ностям, профессиональной пригодности и способностям, лицам, не

имеющим средств к существованию и средств на обучение ( 1).

С правом на образование тесно связана академическая свобо-

да (свобода преподавания), которая отражает идеологический

плюрализм гражданского общества. Академическая свобода в де-

мократическом государстве предполагает право преподавателя

учить своему предмету так, как он считает нужным. Учащимся и

их родителям академическая свобода дает возможность выбирать

таких преподавателей, чьи взгляды и подходы к изучаемой дис-

циплине представляются наиболее приемлемыми. В этом отноше-

нии представляет интерес формула, закрепленная в ст. 17 консти-

туции Бельгии: <Сообщество гарантирует свободу выбора родите-

лей в отношении образования их детей. Сообщество организует

образование, которое является нейтральным. Нейтралитет в обра-

зовании предполагает, в частности, уважение философских, идео-

логических и религиозных взглядов родителей и учащихся>.

Право на свободный доступ к культурным ценностям принад-

лежит к свободам так называемого третьего поколения и стало

закрепляться в конституциях сравнительно недавно. В ст. 51 кон-

ституции Республики Беларусь 1994 г. оно сформулировано сле-

дующим образом: <Каждый имеет право на участие в культурной

жизни. Это право обеспечивается общедоступностью ценностей

отечественной и мировой культуры, находящихся в государствен-

ных и общественных фондах, развитием сети культурно-просвети-

тельных учреждений.

Свобода художественного, научного, технического творчества

и преподавания гарантируется.

Интеллектуальная собственность охраняется законом>.

Не трудно заметить, что авторы конституции право на свобод-

ный доступ к культурным ценностям увязывают с академической

свободой и правом на защиту интеллектуальной собственности.

Указанные свободы встречаются преимущественно в конституциях

тех стран, которые пережили господство тоталитаризма. Их вклю-

чение в конституции данной группы государств обусловлено тем,

что многочисленные тоталитарные режимы, существовавшие в

течение XX в., характеризовались в том числе жестким идеологи-

ческим контролем за всеми видами духовного творчества и жест-

-309-

кой цензурой в отношении культурных ценностей. Например, в

конституции Болгарии 1971 г. в абз. 1 ст. 46 содержалось следую-

щее положение: <Творчество в области науки, искусства и куль-

туры служит народу и развивается в духе коммунизма>. В новой

конституции 1991 г. свобода творчества и свободный доступ к

культурным ценностям закреплены в иной формулировке: <Каж-

дый имеет право пользоваться национальными и общечеловечес-

кими культурными ценностями и развивать свою культуру в со-

ответствии со своей этнической принадлежностью, что признает-

ся и гарантируется законом> (ст. 54). Далее устанавливается, что

закон признает и гарантирует свободу художественного, научного

и технического творчества и охраняет изобретательские, автор-

ские и родственные им права. В конституции Турции специальные

статьи посвящены <охране исторического, культурного и природ-

ного богатства> (ст. 63) и <защите искусств и художников>

(ст. 64).

В зависимости от установок авторов конституций в разделе о

социально-экономических и культурных правах могут быть за-

креплены и другие права, <например, право на здоровую окружаю-

щую среду (абз. 1 ст. 45 конституции Испании, ст. 55 конституции

Болгарии), право на социальное обеспечение в старости (абз. 1

ст. 34-кватер конституции Швейцарии), право на жилище (ст. 47

конституции Испании).

При оценке блока прав, составляющих основы правового по-

ложения личности, следует, однако, помнить о том, что все эти

права и свободы взаимосвязаны, взаимообусловлены и неделимы.

-310-

 4. Гарантии и защита основных прав и свобод

Гарантии основных прав и свобод гражданина представляют

собой систему норм, принципов, условий и требований, обеспечи-

вающих в своей совокупности соблюдение прав, свобод и закон-

ных интересов граждан. Эффективность этой системы зависит как

от уровня развития правовых принципов и институтов демократии

в механизме государственной власти, состояния экономики, спо-

собов распределения жизненных благ, нравственной атмосферы в

обществе, уровня его правовой культуры, степени общественного

согласия, так и от наличия определенных элементов в системе

функционирования государственной власти. К последним следует

отнести: а) писаную конституцию, действие которой не может

быть приостановлено произвольно, а также жесткую процедуру

ее формального изменения; б) признание государственной влас-

тью конституции в качестве источника этой власти и условия ее

легитимности; в) конституционные гарантии против чрезмерного

усиления правительственной власти в виде системы разделения

-310-

властей; г) эффективные и компетентные органы представитель-

ной власти, формируемые на основе всеобщего избирательного

права с максимально адекватным представительством всех регио-

нов, национальностей, основных групп населения и социальных

меньшинств: д) закрепление на конституционном уровне широкого

каталога основных прав и свобод; е) наличие независимой судеб-

ной власти в виде судов общей и специальной юрисдикции, а

также компетентного, высокопрофессионального и авторитетного

органа конституционного контроля. Система гарантий прав и сво-

бод человека включает как предпосылки - экономического, со-

циального, правового характера, - необходимые для реализации

прав и свобод, так и собственно механизм их защиты.

Важнейшими правовыми предпосылками и одновременно эле-

ментами механизма защиты прав человека в системе гарантий

последних в демократическом государстве выступают нормы и

принципы материального и процессуального права, закрепленные

в конституции и развитые в текущем законодательстве и судебной

практике. К числу таких важных общепринятых конституционных

норм и принципов относятся: оговорка о законе (этот принцип за-

креплен, например, в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ. Он означает,

что ограничение прав и свобод допускается только в форме феде-

рального закона и только в той мере, в которой это необходимо

для защиты конституционного строя, нравственности, здоровья,

законных прав и интересов других лиц, обеспечения обороны

страны и безопасности государства); принцип соразмерности и

запрета чрезмерных ограничений конституционных прав и сво-

бод; принцип сохранения сущностного содержания основных прав

и свобод (в ФРГ, например, этот принцип получил закрепление

в норме Основного закона (п. 2 ст. 19) о том, что существо содер-

жания основного права не может быть затронуто); принцип пра-

вовой безопасности человека, выражающийся в предсказуемости

и ясности принимаемых законов, и др. Эти принципы получили

развитие в практике органов конституционной юстиции различных

стран мира.

Некоторые новейшие конституции содержат специальные раз-

делы, посвященные конституционным гарантиям, в том числе га-

рантиям прав и свобод человека. В разд. V конституции Перу

1993 г. названы шесть видов таких гарантий: процесс <хабеас

корпус>, процесс <ампаро>, процесс с требованием <представить

данные>, процесс о неконституционности правовых актов, так на-

зываемое <народное действие> и <исполнительный процесс>.

Как видно из сказанного, основной юридической гарантией

прав и свобод человека выступает судебная защита. Именно пра-

восудием обеспечивается непосредственное действие конституцион-

ных прав и свобод граждан, что является признаком их реальности и

-311-

эффективности. Судебная власть осуществляется обычно посред-

ством конституционного, гражданского, административного и уго-

ловного судопроизводства. В соответствии с Конституцией РФ

судебная защита гарантируется каждому (ч. 1 и 2 ст. 46). Это

означает, что право на такую защиту принадлежит каждому фи-

зическому лицу, в том числе и недееспособному, которое может

защищать свои права в суде через представителя (в частности,

адвоката) или родителя, иного законного представителя. Объек-

том обжалования в суд могут быть решения, действия и бездейст-

вие, в результате которых нарушены права и свободы граждани-

на. созданы препятствия для их осуществления, на гражданина

возложена какая-либо обязанность или гражданин незаконно

привлечен к какой-либо ответственности. Право на судебную за-

щиту таким образом включает право человека на рассмотрение

его дела компетентным и беспристрастным судом (ст. 24 консти-

туции Италии), в необходимых случаях судом присяжных (6-я

поправка к конституции США, ч. 2 ст. 47 Конституции РФ), пра-

во на обжалование судебных решений, на обращение за защитой

конституционных прав в высшие судебные инстанции вплоть до

конституционной и международной юстиции, право на защиту и

помощь адвоката и т.д.

В различных государствах роль различных типов судов в защи-

те прав и свобод граждан не всегда одинакова. (*1). Во Франции,

например, значительное место в механизме защиты прав граж-

дан принадлежит судам системы административной юрисдикции

во главе с Государственным советом. В США в этот механизм

включены все суды общей юрисдикции. Вместе с тем повсемест-

но наблюдается возрастание роли специализированных судов кон-

ституционной юрисдикции как основного звена в системе обеспе-

чения основных прав граждан. Одним из импульсов развития

этих органов в Германии, Италии, Австрии, Испании и в меньшей,

но достаточно заметной степени в Японии стал именно контроль за

выполнением государственными органами и должностными лица-

ми норм и принципов деклараций прав и свобод граждан - не-

отъемлемой части большинства послевоенных конституций. По-

добное явление в различных формах, объеме и практических по-

следствиях наблюдается и в других европейских странах, вклю-

чая Францию, особенно после 1971 г., в том, что касается дея-

тельности Конституционного совета в данной сфере. В странах

общего права, конституции которых (например, США) значитель-

но раньше включили Билль о правах, влияние последнего на дея-

тельность судов по конституционному контролю стало наиболее

заметно в последние 40 лет. С 1960 г. подобная тенденция наме-

тилась и в практике Верховного суда Канады, получившая зако-

(**1) См.: Защита прав человека в современном мире. Сборник статей. М.., 1993.

-312-

нодательное признание и закрепление с принятием в 1982 г. кон-

ституционной Хартии прав и свобод.

Контроль за соблюдением законодательными, исполнительны-

ми и судебными органами положений конституционных деклара-

ций прав и свобод возможен в двух формах: в форме обычной

процедуры контроля за конституционностью нормативных актов

и в виде процедур, предусмотренных в ряде стран специально

для формально-юридического обеспечения основных прав и сво-

бод. Такими специальными средствами защиты конституционных

прав граждан являются <конституционная жалоба> (например,

в Германии и Австрии), приказ <хабеас корпус> как в странах об-

щего права, так и в государствах с другими правовыми системами,

процедура <ампаро> в Испании и ряде стран Латинской Америки.

Конституционная жалоба, введенная в публичное право Герма-

нии обычным законом (закон о ФКС 1952 г.), получила статус кон-

ституционной нормы после принятия закона-поправки от 29 января

1969 г. к Основному закону ФРГ. Для возбуждения дела в поряд-

ке конституционной жалобы требуется в качестве предваритель-

ного условия <исчерпание других средств правовой защиты>. Од-

нако истец может избежать этой дорогой и длительной предвари-

тельной стадии, доказав, что нанесенный ущерб имеет <всеобщее

значение> и что дальнейшее затягивание рассмотрения дела по-

влечет <серьезные и непоправимые последствия>. Решение ФКС,

вынесенное в порядке конституционной жалобы, отменяет дейст-

вие неконституционного решения или нормативного акта в отно-

шении всех лиц, которых оно могло затронуть, то есть имеет эф-

фект <erga omnes>. Подчеркивая значение процедуры <конститу-

ционной жалобы> в качестве важного элемента механизма гаран-

тий и защиты основных прав и свобод, следует отметить,

что ее эффективность несколько снижается в результате действия

трехступенчатой системы <отсева> конституционных жалоб, в ко-

торую входят специальные президиумы ФКС, комитет трех и се-

наты палат ФКС. (*1). В результате на практике только одна из 12

жалоб принимается судом к рассмотрению с формулировкой о ее

достаточной обоснованности.

Специальным средством защиты прав граждан органами кон-

ституционной юстиции в испаноязычных государствах является

процедура <ампаро>, впервые введенная в мексиканское право

конституцией 1875 г. Сфера действия этой процедуры достаточно

широка, поскольку она используется не только для возмещения

ущерба, причиненного правам, перечисленным в основном законе,

но и для оспаривания незаконных действий органов государствен-

(**1) См.: Лецах И. А. Права граждан: буржуазные теории и практика ФРГ.

С. 60-62.

-313-

ной власти и должностных лиц, ущемляющих другие права лич-

ности.

Значение института <ампаро> состоит в том, что он стал од-

ним из ранних признаний правовой мыслью идеи формально-

юридическою верховенства конституционных прав и свобод и не-

обходимости созда,ния механизма чрезвычайных средств их защи-

ты. Вместе с тем основные недостатки этой процедуры, связан-

ные с условиями ее реализации на практике, в значительной сте-

пени <гасят> ее эффективность в качестве <чрезвычайного> сред-

ства защиты основных прав. К таким условиям следует отнести

весьма жесткие требования об исчерпании других средств пра-

вовой защиты, а также возлагаемое на истца бремя доказыва-

ния факта <прямого и непосредственного ущерба> его личности,

наносимого последствиями решения того или иного государствен-

ного органа или должностного лица. Кроме того, признанное не-

конституционным решение или же .нормативное положение, реали-

зуемое через механизм этого решения, считаются ничтожными

только с момента признания их таковыми в судебном порядке, а

судебное постановление о возмещении ущерба, нанесенного пра-

вам индивида, распространяется только на стороны в конкретной

судебной тяжбе (то есть имеет эффект inter partes) - другие

граждане в аналогичной ситуации не могут воспользоваться преи-

муществами уже вынесенного решения.

Образцом для включения в конституцию Мексики 1917 г. про-

цедуры <ампаро> послужил один из древнейших институтов анг-

лосаксонского права - приказ <хабеса корпус>, органически

влившийся в правовую систему США и закрепленный в разд. 9

ст. 1 конституции 1787 г. Этот институт уже был нами рассмот-

рен, поэтому отметим только, что объем процессуальных прав

граждан США, закрепленных Биллем о правах и пользующихся

защитой в порядке приказа <хабес корпус>, в значительной сте-

пени зависит от приемов толкования их содержания федеральны-

ми судами и прежде всего Верховным судом США.

Упомянутые выше процессы <представить данные>, исполни-

тельный и <народное действие> также представляют собой специ-

фические формы судебной защиты прав граждан. Первый из них

может быть направлен не только против должностных, но и част-

ных лиц с требованием о признании прав, закрепленных в кон-

ституции. В данном случае речь идет о предоставле.нии лицу всей

информации о нем, имеющейся в государственных органах, дан-

ных, относящихся к его чести и достоинству, а также к репутации

его семьи и т. д. Исполнительный процесс содержит требование к

властям выполнить необходимые предписания законов и админи-

стративных актов, относящихся в том числе к определенной лич-

ности, <народное действие> - это по существу процесс об отмене

-314-

административных актов, не соответствующих конституции и за-

конам.

Система органов, обеспечивающих .надзор за соблюдением

прав человека, включает не только судебные институты. Во мно-

гих государствах создается специальная служба омбудсмена, ко-

торая ведет свое происхождение от королевского уполномоченного

в Швеции XVII в., а ныне отвечает за своевременное и адекват-

ное реагирование законодательной власти на обращения и жа-

лобы граждан. (*1). В одних странах эта служба представлена едино-

личным должностным лицом (омбудсмен - в Намибии, уполно-

моченный по правам человека - в России и Польше, проведор

юстиции - в Португалии, парламентский уполномоченный по де-

лам администрации - в Великобритании, народный защитник -

в Испании, посредник или медиатор - во Франции, националь-

ный омбудсмен - в Австрии и т.д. с приданным ему аппаратом),

в других - коллегиальный орган (коллегия народной правоза-

щиты - в Австрии, комиссия - в Венгрии и т.д.).

Иногда омбудсмен действует лишь в определенных сферах

общественной жизни (например, омбудсмен по вопросам оборо-

ны - в Германии, уполномоченный британского парламента -

в Северной Ирландии, омбудсмены по национальным языкам, по

информации, по обеспечению права на частную жизнь - в Кана-

де), нередко такая служба учреждается и в субъектах (штатах.

провинциях и т.д.) федерации. Такие уполномоченные также мо-

гут иметь либо общую компетенцию (например, омбудсмены шта-

тов Западная Австралия, омбудсмен канадской провинции Соска-

чеван, омбудсмены в некоторых штатах Индии), либо, что бывает

реже. действовать в определенных сферах общественных отно-

шений.

Наконец, существуют и такие органы, которые выполняют

функции <квазиомбудсмена>. Это относится, например, к посто-

янной следственной комиссии в Танзании, выполняющей функции

<коллективного омбудсмена>, но лишь по отношению к определен-

ному кругу лиц: высокопоставленным служащим государственно-

го аппарата и только по определенным вопросам их поведения

(ранее эта комиссия рассматривала дела также партийных функ-

ционеров существовавшей тогда единственной партии), к комис-

сиям по наблюдению за выполнением <кодекса лидера>, сущест-

вовавшим во многих африканских странах, к генеральным конт-

ролерам в Бангладеш. Перу. Колумбии и т.д. Нередко и посред-

(**1) См.: Бойцова В. В. Народный правозащитник. Статус и функционирование.

Опыт сравнительного изучения (с авторскими комментариями). Ч. 1-2. Тверь,

1994: Хаманева Н. Г. Контроль омбудсмена за соблюдением прав и свобод граж-

дан//Конституция Российской Федерации и совершенствование механизмов за-

щиты прав человека. М., 1994.

-315-

ника (медиатора) во Франции и Сенегале рассматривают как

квазиомбудсмена ввиду его сильной зависимости не столько от

законодательной, сколько от исполнительной власти.

Хотя омбудсмен (единоличный или коллегиальный), как пра-

вило, назначается и освобождается от должности органом зако-

нодательной власти, одной из его палат (например, Государствен-

ной Думой в России), он рассматривается как орган, независи-

мый от других публичных властей в сфере осуществления своей

компетенции. Даже в том случае, когда омбудсмен назначается

президентом республики (например, в Намибии), он характеризу-

ется конституцией как независимый орган; члены законодатель-

ного собрания и правительства не вправе вмешиваться в его

функции (ст. 89 конституции Намибии 1990 г.). Омбудсмен рас-

сматривает, главным образом, жалобы граждан на нарушения их

конституционных прав, а также проводит расследования по соб-

ственной инициативе, если он полагает, что действия админист-

рации нарушают закон либо противоречат справедливости и це-

лесообразности. Пожалуй, наиболее широкое определение полно-

мочий омбудсмена, учитывающее мировой опыт, дано в конститу-

ции Намибии, где этой службе посвящена гл. 10. Омбудсмен рас-

следует жалобы о нарушении прав и свобод, о злоупотреблении

властью, несправедливости, грубости, оскорблениях, о невежли-

вом обращении с любым жителем Намибии любого должностного

лица на работе (ст. 91). Он обязан вскрывать коррупцию в дея-

тельности должностных лиц, расследовать поведение последних,

если оно <является несправедливым в демократическом обще-

стве>.

Омбудсмен также расследует жалобы в отношении Комиссии

публичной службы, администрации государства, тюремной служ-

бы, жалобы в отношении несбалансированности государственной

службы, на неравные возможности доступа к государственной

службе. Он проводит расследование по вопросам чрезмерного ис-

пользования природных ресурсов, деградации экосистемы, экс-

плуатации .невозобновляемых ресурсов, рассматривает жалобы на

действия должностных лиц, предприятий, организаций, а также

<частных институтов> на нарушение основных прав и свобод. Ом-

будсмен полномочен предпринимать действия для исправления

упущений и причиненного вреда, включая организацию перегово-

ров между сторонами. Он может обращаться с докладами к вы-

шестоящим над сторонами должностным лицам, к органам уго-

ловного обвинения, может начать процесс в суде, при помощи

органов обвинения расследовать факты коррупции и присвоения

публичных денежных средств. Омбудсмен вправе выступать с

инициативой о пересмотре устаревших законов. Под угрозой на-

казания он вправе вызывать необходимых лиц, требовать предъ-

-316-

явления документов, вести допрос любого лица, требовать от

любых лиц сотрудничества и использования их знаний при рас-

следовании.

Акты и решения, принимаемые омбудсменом в результате рас-

следования жалоб граждан или проведения проверок по собствен-

ной инициативе, не обладают обязательной юридической силой и

основываются главным образом на его авторитете, сложившихся

традициях. Вместе с тем омбудсмен обязан ежегодно представ-

лять доклады парламенту, и последний вправе принять соответ-

ствующие меры к нарушителям закона (органам и должностным

лицам), да и без этого должностные лица, негативное упоминание

о которых попадает в документацию, регулярно публикуемую

омбудсменом, рискуют существенно подорвать свою репутацию.

Кроме того, хотя омбудсмен и не вправе самостоятельно осущест-

влять какие-либо административные меры, он может передать

дело в суд, в прокуратуру, а это уже очень серьезная угроза для

должностных лиц.

Проблема эффективности службы омбудсмена вызывает много

споров, их деятельность не всегда достигает своей цели. Много

сложностей связано и с деятельностью уполномоченного по пра-

вам человека в России. Конституционный закон о его полномочи-

ях пока не принят, а в 1995 г. уполномоченный по правам чело-

века С. Ковалев в результате критики его деятельности (главным

образом в связи с военными действиями в Чечне) был освобож-

ден Государственной Думой от должности.

Сфера деятельности омбудсмена - это отношения между

гражданином и представителями государства (органами), долж-

ностными лицами, а иногда - между лицом и орга.нами общест-

венной организации. В его компетенцию не входят дела, где

граждане взаимодействуют между собой. Деятельность омбудсме-

на более демократична и менее формализована по сравнению с

другими органами, осуществляющими защиту прав гражда.н.

В Швеции право на изложение жалобы омбудсмену имеет каж-

дый, то есть наряду с гражданами этим правом обладают ино-

странцы, а также лица, не проживающие в Швеции. Лицо, внося-

щее жалобу, не должно быть лично замешано в деле, по которому

предъявлена жалоба. Не существует временных ограничений, хотя

омбудсмен не начнет производство, если обстоятельства, по кото-

рым направлена жалоба, имели место ранее чем за два года до

подачи жалобы и если рассмотрение жалобы не является особо

важным для общества. Принципиально не происходит вмешатель-

ства в уже идущие судебные и административные производства.

Жалобы излагаются в письменной форме. Стоимость производства

возмещается государством. Не существует никаких правовых ог-

раничений в отношении других способов удовлетворения жалобы

-317-

до обращения к омбудсмену. Вмешательство омбудсмена приво-

дит, как правило, к возбуждению дисциплинарного производства

в отношении персонала государственных учреждений, некомпе-

тентного в выполнении своих служебных обязанностей или выне-

сению порицания.

В Польше уполномоченный по правам граждан (эако,н от

15 июля 1987 г.) (*1) предпринимает действия по защите прав и сво-

бод граждан на основе заявлений частных лиц и общественных

организаций, а также по собственной инициативе. Он вправе са-

мостоятельно вести выяснительное производство, обращаться с

представлениями об исследовании дела или его части в органы

надзора, прокуратуры, государственного, профессионального или

общественного контроля, а также в сейм с представлением о по-

ручении Верховной контрольной палате проведения расследования

этого дела или его части (ст. 10 закона).

Все омбудсмены работают с учетом условий, характерных для

их стран. В зависимости от этих условий различаются организа-

ция и способы функционирования ведомства омбудсмена. Однако

характерной особенностью деятельности омбудсмена как посред-

ника между гражданами и государственными органами является

то, что о:н не имеет возможности непосредственно корректировать

решения последних. Омбудсмен действует в силу общественного

доверия, морального авторитета, а не в силу делегированной ему

императивной власти. Вместе с тем практика свидетельствует, что

лишь в редких случаях рекомендации омбудсмена отвергаются.

Это объясняется тем, что на должность омбудсмена избираются

лица, пользующиеся доверием и авторитетом в стране. Вот поче-

му слово омбудсмена - почти закон. (*2).

Важной правовой гарантией защиты прав человека является

ответственность за их нарушение. Эффективность этой гарантии

определяется во многом тем объемом средств правовой защиты.

которая имеется в распоряжении личности, человека для отстаи-

вания своих законных прав и интересов. В этой связи нельзя не

сказать о том, что объем правовых средств защиты значительно

расширяется в результате подключения к национальным, внутри-

государственным правозащитным институтам и органам системы

международной юстиции. В данном случае речь идет о междуна-

родно-правовых гарантиях прав человека, закрепленных в ряде

универсальных и региональных международно-правовых доку-

ментов.

Спектр международно-правовых актов очень широк - от та-

ких фундаментальных, как Всеобщая декларация прав человека

1948 г. и Международные пакты по правам человека 1966 г. до

(**1) Dzennik ustaw. 1987. № 21.

(**2) См.: Хаманева Н. Г. Указ. работа, С. 146.

-318-

более частных, однако не менее важных (Стандартные минималь-

ные правила обращения с заключенными 1984 г., Кодекс поведе-

ния должностных лиц по поддержанию правопорядка 1974 г.

и др.).

Что касается региональных систем международно-правовой

защиты прав человека, то наибольший опыт в этом отношении накоп-

лен в государствах-членах Европейского союза. За последние 10

лет чрезвычайно возросло влияние Европейской конвенции по защи-

те прав человека на национальное право государств-членов, и хотя

система защиты прав человека, предусмотренная Конвенцией, по

своей природа субсидиарна, Страсбургский суд по правам человека

следует рассматривать в качестве последней инстанции по делам,

рассмотренным в национальных судах. (*1). Важно и то, что нацио-

нальные суды воспринимают ту интерпретацию Конвенции в свя-

зи с обстоятельствами конкретной жалобы, которую дает Страс-

бургский суд. Это значит, что последний в состоянии убедить на-

циональные суды. При этом ни один национальный суд не будет

подвергнут критике за более широкую интерпретацию положений

Конвенции, если она окажется более благоприятной для индиви-

да, нежели трактовка того же положения Европейским судом.

В этом отношении заслуживает упоминания ст. 60 Конвенции.

Она устанавливает, что ни одно из положений Конвенции не мо-

жет быть истолковано ограничительно или в ущерб какому-либо

из прав человека или основных свобод, гарантируемых националь-

ным правом или каким-либо международным соглашением, в ко-

тором данное государство является стороной.

(**1) См.: Рисдал Р. Проблемы защиты прав человека в объединенной Евро-

пе//3ащита прав человека в современном мире. М., 1993. С. 123.

-319-