7.3. Легализация (процессуальное оформление) результатов ОРМ, достаточность данных для возбуждения уголовного дела

Именно вопрос о легализации результатов ОРМ в рамках уголовного процесса на практике вызывает самые большие затруднения у сотрудников оперативно - розыскных подразделений. По результатам опроса 20 оперативных работников ФСБ, МВД и УФСНП установлено, что все они имеют весьма туманное представление о порядке, условиях и пределах предоставления результатов ОРМ органам следствия и дознания, а также прокурору. Отсюда недостаточная компетентность, ложно понимаемые ведомственные интересы часто становятся причинами несвоевременной передачи, а порой просто сокрытия важнейшей оперативно - розыскной информации в рамках одного ведомства.

Полагаем, что дополнительные полномочия по надзору за ОРД, сформулированные Приказом Генерального прокурора N 56 от 25.04.00 "Об организации надзора за исполнением Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности", дают прокурорам эффективный инструмент преодоления межведомственной разобщенности.

Итак, в этой связи особое значение имеет знание оперативными работниками совместной Инструкции "О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд", утвержденной совместным Приказом ФСБ, ФСНП, МВД, ФСО, ФПС, ГТК и СВР России от 13.05.98, согласованнной с Генеральным прокурором РФ <*>.

--------------------------------

<*> Наиболее разработаны эти вопросы в методическом пособии Кореневского Ю.В., Токаревой М.Е. "Использование результатов оперативно - розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам" (М., 2000. С. 11 - 61).

Так, в соответствии с п. 2 названной Инструкции и ст. 11 Закона применительно к невозвращению оперативным работникам необходимо помнить, что результаты ОРД могут быть использованы:

1) для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступного невозвращения, а также выявления и установления виновных лиц;

2) как повод и основание для возбуждения уголовного дела по ст. 193 УК РФ (либо по покушению через ст. 30, ч. 3 УК РФ) и сопутствующим преступлениям;

3) как доказательства по этим делам;

4) как ориентирующая информация для подготовки и осуществления следственных действий.

Решая вопрос о достаточности данных, указывающих на признаки преступления в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 140 УПК РФ, отметим, что, учитывая оценочность и расплывчатость этого требования закона, никак не изменившегося со времен ранее действовавшего Кодекса, следственная практика к вопросу о достаточности относится весьма противоречиво.

Так, из 30 изученных уголовных дел:

Вариант 1: 21 было возбуждено на основании истечения предельного срока возврата валютной выручки; крупного размера невозвращенной валюты. То есть налицо были только отдельные объективные признаки состава преступления, при отсутствии данных о субъективных признаках;

Вариант 2: по 5 делам в дополнение к этим данным орган дознания (как правило, дознаватели таможенных органов) располагал каким-либо из объективных признаков, описанных в параграфе 5 (признаки 1.1 - 1.19), то есть заподозренными использовались явно "подставное лицо" или лжефирма (способы 4.1 - 4.2), резидентом не принимались значимые меры к возврату валюты (1.10) и другие объективные признаки;

Вариант 3: лишь по трем делам в перечень данных, послуживших основанием к возбуждению уголовного дела, в дополнение к перечисленным, имелись сведения из числа субъективных признаков преступления (признаки 2.1 - 2.9 параграфа 6).

Применяя аналогию с уголовными делами о налоговых и других преступлениях в сфере экономической деятельности, необходимо отметить, что решение о возбуждении дела по этим делам принимается уполномоченным органом только при наличии данных как об объективных, так и о субъективных признаках преступления. Применительно к приведенному перечню это только вариант 3. То есть, например, уголовные дела о налоговых преступлениях возбуждаются, как правило, только при наличии данных, свидетельствующих о прямом умысле субъекта уклонения от налогов.

Кроме того, как показала следственная практика, по основаниям варианта 1 и 2 уголовное дело, возбужденное по признакам ст. 193 УК РФ, как правило, не имеет судебной перспективы. Добыть доказательства умысла на невозвращение у руководителя организации на этом этапе, как уже отмечалось, крайне сложно <*>.

--------------------------------

<*> Тем не менее ряд авторов, в частности профессор И.В. Жулев, полагают, что вариант 1 содержит достаточные основания для возбуждения уголовного дела. См.: Жулев В.И. Расследование невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте // Расследование преступлений в сфере экономики: Руководство для следователей. М., 1999. С. 344.

Это еще один довод в пользу возбуждения уголовных дел по признакам покушения на невозвращение до истечения предельного срока (принцип 4). Но и здесь, и в случае возбуждения дела после истечения предельного срока наличие данных об умысле, мотивах и целях преступника является обязательным условием обоснованности правового решения о возбуждении уголовного дела.

Изученная практика свидетельствует, что практически всегда основанием к возбуждению уголовного дела служат:

- материалы дел о нарушении таможенных правил (НТП), заведенных таможенным органом по ст. 273 ТК РФ, - неправомерные операции с товарами и транспортными средствами, помещенными под определенный таможенный режим, изменение их состояния, пользование и распоряжение ими;

- материалы проверки Федеральной службы по валютному и экспортному контролю (ВЭК России) и ее региональных подразделений.

Вновь необходимо подчеркнуть, что ответственность по ст. 273 ТК РФ наступает у организации независимо от вины ее руководителя. Аналогичным образом не имеет определяющего значения вина руководителя и для ответственности по валютному законодательству. То есть в названных материалах не бывает, да и не требуется наличия данных о вине, мотивах и целях руководителя организации - нарушителя.

Отсюда лишний раз подтверждается вывод о том, что данные об умысле на невозвращение, мотивах и целях этого и сопутствующих преступлений могут быть получены, как правило, только в рамках ОРМ и преимущественно до возбуждения уголовного дела, а значит - до заведения дела о НТП, до начала соответствующей проверки.

Коротко остановимся на том, какого содержания документы могут послужить основанием возбуждения уголовного дела и в каком порядке они представляются для принятия этого важнейшего правового решения.

В соответствии с п. 5 раздела 2 Инструкции от 13.05.98 результаты ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно сведения о том:

- где, когда, какие признаки и какого преступления обнаружены;

- при каких обстоятельствах имело место обнаружение признаков преступления;

- сведения о лице (лицах), его совершившем, очевидцах (если те и другие известны);

- о местонахождении следов преступления, документов и предметов, могущих стать вещественными доказательствами;

- о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Перечисленные сведения должны позволять сделать вывод о наличии события преступления и его противоправности.

Согласно п. 18 Инструкции результаты ОРД представляются в виде:

- обобщенного официального сообщения (справки - меморандума) <*>;

--------------------------------

<*> В этой связи представляется необоснованным возбуждение уголовного дела только на основании рапорта оперативника.

- подлинников соответствующих оперативно - служебных документов (примерный перечень таких документов, применительно к каждому виду ОРМ, дан в приложении к Инструкции. Там же дан и перечень видов доказательств, которые могут быть сформированы на основе представленных материалов).

Как повод к возбуждению уголовного дела перечисленные документы, согласно ч. 1 ст. 140 УПК РФ, могут быть признаны сообщениями должностных лиц либо непосредственным обнаружением органом дознания. В параграфе 7.2 уже указывалось, какие документы, применительно к конкретным видам ОРМ, могут послужить основанием к возбуждению уголовного дела по ст. 193 УК РФ.

Для использования в доказывании по уголовным делам результаты ОРД должны соответствовать следующим критериям:

1) позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно - процессуального законодательства;

2) содержать сведения, входящие в предмет доказывания по делу;

3) содержать указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством;

4) содержать данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе (п. 7 Инструкции).

Эти достаточно высокие требования к результатам ОРД на практике рождают серьезные проблемы в применении.

Например, согласно вышеизложенным требованиям (п. 3 и 4) в рамках приведенного выше примера оперативного эксперимента (параграф 7.2.3) оперативные работники должны предусмотреть необходимость допроса по уголовному делу Петрова с подробным изложением обстоятельств использования им сначала диктофона, а затем специальных технических средств дистанционного аудионаблюдения. Необходимо также осмотреть эти спецсредства, проверить их технические параметры, допросить специалистов, участвовавших в ОРМ, и т.д. Несовместимость некоторых этих требований со спецификой ОРД является неурегулированным противоречием уголовно - процессуального закона и правовых норм об организации ОРД.

Так, в литературе обсуждается вопрос: подлежат ли исследованию в процессуальном порядке средства, используемые при проведении негласных ОРМ, составляющие государственную тайну (ст. 12, ч. 1 Закона)? Несмотря на предложения, высказанные в трудах многих криминалистов, данная проблема не нашла однозначного решения в рамках введенного в действие УПК РФ. Полагаем, что субъекты ОРД вправе и даже обязаны обеспечить неразглашение таких сведений. Вместе с тем в определенных случаях допустимо рассмотрение дела в закрытом судебном заседании, отобрание у участников процесса подписки о неразглашении и т.п. Хотя очевидно, что названные меры малоэффективны <*>.

--------------------------------

<*> Более подробно об этом см.: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ. соч. С. 14 - 19.

Процедура передачи результатов ОРД, введения их в уголовный процесс, согласно разделу 3 Инструкции от 13.05.98, включает несколько этапов:

- вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о предоставлении (выносится в одном экземпляре и приобщается только к делу оперучета);

- вынесение, по необходимости, постановления о рассекречивании отдельных оперативно - служебных документов;

- оформление сопроводительных документов;

- фактическая передача материалов.

На наш взгляд, важнейшим процессуальным документом, сопровождающим результаты ОРМ, часто является сопроводительное письмо за подписью руководителя органа, осуществляющего ОРД. Именно содержание этого письма в сочетании с другими документами (справкой - меморандумом, рапортами оперативников, протоколами опроса, актами осмотра (обследования) и т.п.) служит основанием для следствия и суда в оценке допустимости, достоверности и достаточности доказательств, полученных на основе ОРМ.

Но на этом еще не заканчивается процедура легализации ОРМ. Многие практические работники ошибочно полагают, что перечисленные документы, которыми оформляются результаты ОРМ (справки - меморандумы, а также протоколы опроса, акты, видео- и аудиозаписи и т.д.), официально приобщенные сопроводительным письмом к материалам уголовного дела, сами по себе являются доказательствами как "иные документы" (п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Этот вывод - результат поверхностного толкования Закона.

Не только судебная практика, но и авторитетные научные работы опровергают это мнение. Во-первых, в перечисленных документах содержатся лишь сведения о доказательствах, их описание. Доказательства - это фактические данные, а документы - это лишь способ их фиксации. Во-вторых, результаты ОРМ не могут служить процессуальными доказательствами, так как они устанавливаются ненадлежащими субъектами и не в предусмотренном законом порядке (ст. 74, ч. 1 УПК РФ), а потому не имеют юридической силы и не могут использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ <*>.

--------------------------------

<*> Более подробно об этом см.: Павлов Н.Е. Представление результатов оперативно - розыскной деятельности (уголовно - процессуальный аспект) // Бюллетень "Оперативно - розыскная работа". N 2. 2000. С. 93.

То есть в приведенном примере с оперативным экспериментом (параграф 7.2.3) показания Петрова и аудиозаписи его разговоров с Афанасьевым - это доказательства. Но чтобы оформить их процессуально, необходимо, чтобы следователь по возбужденному уголовному делу допросил Петрова, провел осмотр аудиокассеты, приобщил ее в качестве доказательства, при необходимости провел по ней фоноскопическую и другие экспертизы <*>.

--------------------------------

<*> Подробнее о порядке назначения и проведения экспертиз, других вопросах легализации данных ОРМ см.: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Указ. соч. С. 62 - 91.

Мы обратили внимание лишь на некоторые актуальные вопросы использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам данной категории. Несовершенство законодательства, недостаточное обеспечение правоохранительных и судебных органов методическими рекомендациями создают серьезные проблемы в практике.

Следователям и прокурорам хорошо известно, насколько суды осторожно, порой даже с предубеждением относятся к процессуальной допустимости и достоверности доказательств, полученных в результате ОРМ. Однако имеется и опубликованная судебная практика об успешной легализации результатов ОРМ - например оперативной аудио- и видеозаписи, проведенной до возбуждения уголовного дела. Верховным Судом признано, что при соблюдении в проведении подобных ОРМ требований Закона "Об ОРД" до возбуждения уголовного дела результаты этих мероприятий могут служить основанием к возбуждению уголовного дела и в дальнейшем - доказательствами по делу <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 10. С. 10 - 11.

Нами изложены лишь некоторые из актуальных вопросов использования оперативно - розыскных возможностей при выявлении и расследовании преступного невозвращения из-за границы средств в иностранной валюте.

* * *

В заключение данной работы хотелось бы отметить, что в ней сознательно не затронут весь комплекс вопросов, входящих в традиционную структуру криминалистической методики расследования. За пределами исследования остались такие бесспорно актуальные вопросы криминалистической характеристики преступления (структурного элемента методики), как криминалистические признаки личности преступника, обстановки, орудий и средств совершения преступления, предмета преступного посягательства и др. В работу не вошли вопросы методики расследования, связанные с этапами возбуждения уголовного дела, первоначальных и последующих следственных действий, предъявления обвинения и т.д.

Эти и многие другие действительно важные вопросы методики, в разработке которых, бесспорно, нуждается практика, в ближайшее время будут подробно освещены в последующих работах.