Глава VIII. Уступка прав по договору об ипотеке. Передача и залог закладной

Статья 47. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству

1. В п.1 комментируемой статьи содержится общее правило о том, что залогодержатель имеет право передать другим лицам свои права как по основному обязательству, так и акцессорному(договору об ипотеке). Эта норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре об ипотеке могут установить запрет на передачу прав залогодержателя другому лицу.

2. Уступка права требования по договору об ипотеке не влечет прекращения этого договора. При этом новый залогодержатель получает все права и несет обязанности прежнего залогодержателя.

По общему правилу уступка прав по договору об ипотеке предполагает и уступку прав по основному обязательству.

3. В п.3 содержится общее правило о том, что при передаче прав по основному обязательству переходят и права по дополнительному обязательству. Эта норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре об ипотеке могут запретить такой переход.

В этом же пункте делается отсылка к п.1 ст.389 ГК РФ, согласно которой форма уступки требования, основанного на сделке, должна соответствовать форме этой сделки.

4. В п.4 содержатся отсылки к статьям ГК РФ, регулирующим уступку требования. Под уступкой требования понимается соглашение между кредитором обязательства и третьим лицом о передаче последнему права требования к должнику. Согласия на это должника не требуется, однако он должен быть письменно уведомлен о переходе прав кредитора к новому лицу. Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права, однако не могут переходить права, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью). Если уступается требование по сделке, требующей государственной регистрации, такая уступка должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для данной сделки.

Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за действительность переданного ему требования. За неисполнение этого требования должником он отвечает лишь в том случае, если принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

5. Пункт 5 комментируемой статьи устанавливает прямой запрет на уступку прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, если эти права удостоверены закладной. Если такая сделка все же была совершена, она признается абсолютно недействительной (ничтожной) и не влечет никаких юридических последствий. Это положение очень важно, так как в противном случае недобросовестный контрагент мог бы уступить права по договору, получить деньги, а потом, используя закладную, вновь получить деньги по этому же договору.

Статья 48. Передача прав по закладной

1. В п.1 комментируемой статьи установлено общее правило о том, что передача прав по закладной осуществляется в простой письменной форме. Устанавливаются формальные требования к отметке о новом владельце. Кроме того, в отметке должны быть указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи. Так, она должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем (при невозможности подписаться собственноручно это в соответствии с п.3 ст.160 ГК РФ, может сделать другое лицо - рукоприкладчик). Согласно п.1 ст.160 ГК РФ, сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Таким образом, важным элементом письменной формы сделки является подпись. В связи с этим возникает вопрос о том, что же считать подписью в юридическом смысле. К сожалению, закон не дает легального определения подписи. Можно прийти к выводу, что собственно подписью следует считать собственноручно написанное гражданином полное имя (т.е. фамилия, имя, отчество). Что же касается росчерка, состоящего из нескольких букв или сокращенной фамилии, которые и применяются на практике, то его следует именовать "параф". Таким образом, этот вопрос не получил однозначного разрешения в законе.

2. Любая ценная бумага является объектом гражданского права в силу того, что она закрепляет определенное имущественное право. Соответственно, с передачей ценной бумаги переходят и содержащиеся в ней имущественные права. Передача закладной предполагает передачу всех удостоверяемых прав в совокупности. При этом в абз.2 п.2 комментируемой статьи, по существу, воспроизводится общее правило п.1 ст.142 ГК РФ о том, что с передачей ценной бумаги переходят все удостоверенные ею права в совокупности, нельзя передать только часть прав.

Согласно комментируемому пункту, если даже передаются права с частичным исполнением, то те обязательства, которые должны быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными полностью. Указанная норма имеет диспозитивный характер, и стороны в договоре могут предусмотреть иное.

3. Как и другие ценные бумаги, закладные могут переходить от одного лица к другому неопределенное количество раз. В связи с этим может возникнуть вопрос о законности прав владельца закладной. В п.3 комментируемой статьи говорится о двух условиях законности владения: право должно основываться на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Особо подчеркивается, что не считается законным владелец закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.

4. В п.4 содержится правило о том, что надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу, ничтожны. Наличие подобной надписи на закладной само по себе не влечет недействительность этой закладной; недействительной будет только указанная надпись. Это вполне согласуется с правилами ст.180 ГК РФ, установившей, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

5. В п.5 содержится отсылка к п.2 ст.313 ГК РФ, установившей, что третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, право залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требования кредитора без согласия должника. Таким образом, речь идет о ситуациях, когда имущество, заложенное по договору об ипотеке, было передано в аренду, перезаложено и т.д. Владелец имущественного права, возникшего в результате указанных действий, заинтересованный в его сохранении и опасающийся его утратить, может исполнить за должника обеспеченное ипотекой обязательство. При этом он может требовать передачи ему права по закладной. Отказ залогодержателя передать права по закладной дает право третьему лицу - владельцу имущественного права предъявить в судебном порядке иск с требованием перевести эти права на себя.

Статья 49. Залог закладной

1. В п.1 комментируемой статьи говорится о залоге закладной, который можно определить как залог залога. Поскольку закладная не относится к объектам недвижимости, ее залог представляет собой не ипотеку, а залог прав, ею удостоверенных. Залог закладной осуществляется в форме заклада, т.е. с передачей ее залогодержателю или в депозит нотариуса для обеспечения обязательства между залогодержателем закладной и ипотечным залогодержателем. Форма договора о залоге закладных должна отвечать требованиям п.2 ст.339 ГК РФ, согласно которому договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

2. В п.2 говорится о порядке обращения взыскания на заложенную закладную в тех случаях, когда закладная не передавалась залогодержателю. Взыскание в таких случаях осуществляется по правилам ст.349 ГК РФ, установившей судебный порядок для обращения взыскания на заложенное движимое имущество, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем.

3. В п.3 перечисляются условия, которые стороны обычно включают в договор о залоге закладной с передачей ее залогодержателю.

4. В п.4 говорится о специальной залоговой передаточной надписи, цель которой - дать залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать ее, с тем чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства. Таким образом, по этой передаточной надписи переходят не все права, вытекающие из закладной, а одно конкретное право, что делает ее разновидностью препоручительного индоссамента, который не меняет управомоченное по ценной бумаге лицо, а лишь содержит поручение осуществить права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав (абз.3 п.3 ст.146 ГК РФ). Залогодержатель закладной, на которой есть указанная надпись, может продать ее самостоятельно, от своего имени, не обращаясь к ипотечному залогодержателю. Это весьма важное положение Закона об ипотеке, поскольку повышает значение закладной как разновидности товара, который может быть реализован на рынке, что, в свою очередь, облегчает хозяйственный оборот.