ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ НАЗНАЧЕНИЯ НАКАЗАНИЯ: ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ПРАКТИКА

Глава 10 УК РФ 1996 г. в структурном отношении (в части регламентации назначения наказания) изменилась по сравнению с УК РСФСР I960 г. незначительно. В ней также сформулированы общие начала выбора судом наказания, даны перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств, обозначены правила определения меры уголовно-правового воздействия по совокупности преступлений и приговоров, регламентированы исчисление сроков наказания и зачет наказания, указано на возможность условного осуждения, а также избрания наказания ниже низшего предела и перехода к другому, более мягкому виду наказания.

И все же различие по содержанию, да и по форме довольно заметное. Прежде всего, глава целиком посвящена вопросам назначения наказания, в то время как в прежнем кодексе она совмещала и нормы об освобождении от уголовной ответственности и наказания. Подобная концентрация законодательного материала, безусловно, на пользу дела, она акцентирует внимание судей на самой важной (после определения преступного характера поведения лица) сфере их деятельности.

Еще более заметны перемены в содержании: внедрены в ткань общих начал принципы отраслевого института назначения наказания; впервые законодатель констатировал возможность выхода не только за нижние, но и за верхние пределы санкции; дополнениям и изменениям подверглись критерии выбора меры уголовно-правового воздействия; оговорен вопрос о двойном (повторном) учете так называемых одноименных обстоятельств — при квалификации и при назначении наказания; осуществлен переход к законодательной конкретизации силы влияния отдельных обстоятельств дела на избираемое судом наказание; в отдельной статье регламентирован порядок определения сроков наказаний при сложении последних; консолидированы нормы институтов отсрочки наказания и условного осуждения. Эти перемены, на наш взгляд, носят в целом, безусловно, позитивный характер.

71

Разумеется, изменения возникли не вдруг. Они стали логичным итогом обобщения и критического анализа как теоретических наработок, так и тенденций на практике. Скажем, длительный характер носила дискуссия о соотношении общих начал и принципов назначения наказания: одни юристы эти понятия отождествляли, другие, напротив, призывали их различать1. Законодатель поддержал, судя по тексту ст. 60 УК, последнюю позицию, что представляется верным. Исходя из общей теории права, существуют принципы общеправовые, межотраслевые и отраслевые, а также принципы отдельных институтов отрасли права. Никто не ставит под сомнение, что назначение наказания — самостоятельный институт уголовного права, В ст. 60 УК нашли отражение такие общеправовые принципы, закрепленные в ст. 3, 4, 6 и 7 УК одновременно и в качестве отраслевых, как законность, равенство, справедливость и гуманизм: говорится о назначении а) в законодательных пределах; б) справедливого, в) соответствующего характеру и степени общественной опасности преступления и личности виновного, наказания, г) учитывающего влияние последнего на условия жизни его семьи. Кроме того, в данной статье нашли отражение такие специфические для уголовного права и рассматриваемого нами института принципы, как дифференциации и индивидуализации, целевого устремления и экономии мер уголовной ответственности и наказания. В частности, ч. 1 ст. 60 провозглашает: «Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания»/

При определении круга критериев выбора меры уголовно-правового воздействия учтена позиция практики. Так, еще до принятия УК РФ 1996 г. около трети из опрошенных нами 477 судей, прокуроров, адвокатов из десяти регионов Российской Федерации высказались за корректировку общих начал назначения наказания (одни — в сторону конкретизации последних, вторые — в сторону расширения или, напротив, сужения их). Проявилось явное недопонимание того, почему в уголовном законе названы именно упомянутые критерии и в каком соотноше-

1 См. об этом: Уголовное право России. Часть Общая. М.: БЭК, 1999. С. 394—400; Крутиков ЛЛ. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве. Воронеж, 1985. С. 48—61.

72

нии они находятся друг с другом. Да и в теории нередко круг критериев произвольно расширялся (за счет введения новых, неизвестных закону) или, наоборот, сужался до двух (опасность преступления и личность виновного) и даже до одного (смягчающие и отягчающие обстоятельства)1. Наша позиция по этому вопросу всегда зижделась на том, что обстоятельства, именуемые смягчающими и отягчающими, — это не нечто инородное двум заглавным критериям. Они относятся к характеристике содеянного и личности, составляя — хотя и важную, но часть их содержания. Отсюда правильно указание в ч. 3 ст. 60 УК на учет опасности преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств. В уголовном законе использованы обязательные понятия: «степень общественной опасности преступления», «личность виновного» — понятия, охватывающие все обстоятельства, учитываемые при выборе меры воздействия на виновного, в том числе тех, которые именуются смягчающими и отягчающими обстоятельствами.

Заметные подвижки, я бы сказал: прорыв — налицо в реализации идеи законодательно определить влияние отдельных обстоятельств на избираемое судом наказание. Это обстоятельства так называемой буферной (промежуточной) группы. У них есть нечто общее и с квалифицирующими обстоятельствами, поскольку они изменяют пределы назначения наказания непосредственно в законе, и с обычными смягчающими, отягчающими обстоятельствами, так как о них говорится в Общей части Уголовного кодекса и они, не изменяя квалификации содеянного, влияют на избираемое судом наказание в сторону его смягчения либо усиления. Конкретизации (формализации) подверглись отдельные смягчающие обстоятельства, предусмотренные п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК; исключительные обстоятельства и те, которые влекут признание того факта, что виновный заслуживает снисхождения либо особого снисхождения; стадии неоконченного преступления и рецидив преступлений; совокупность преступлений и приговоров; несовершеннолетие виновного и т.д.

1 См. об этом: Кузнецова Н.Ф. Преступление и преступность. М., 1969. С. 74; Личность преступника и применение наказания. Казань, 1980. С. 11; Гальперин И.М. Наказание: социальные функции, практика применения. М., 1983. С. 134—135; Лы-совМД Наказание и его применение за должностные преступления. Казань, 1977. С 73; и др.

73

Интересное решение найдено законодателем по вопросу двойного учета обстоятельств дела. Как известно, в уголовно-правовой теории не было единодушия по поводу того, можно ли учитывать одноименные обстоятельства дважды: при квалификации преступления, выборе вида санкции и вторично — при определении виновному конкретного наказания. Многие отрицали таковую возможность, другие же исходили из того, что само наличие указанного в статье Особенной части обстоятельства действительно не может быть учтено судом. В то же время конкретное содержание такого обстоятельства (его интенсивность, глубина, выраженность) должно учитываться при градации наказания судом, поскольку в каждом преступлении это содержание различно (совершены две или 102 кражи, лишены жизни умышленно два или 22 лица и т.д.), вследствие чего и привносимая обстоятельством доза общественной опасности может отклониться в ту или иную сторону от обычной.

Думается, законодателю удалось найти оптимальную формулировку, такое обстоятельство само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания. Это означает, что суд не вправе в этом случае сослаться на него как на смягчающее или отягчающее наказание, но может (и даже обязан) учесть конкретное содержание как иное обстоятельство, повышающее (или снижающее) уровень опасности деяния и личности виновного.

Вместе с тем упомянутую правовую регламентацию нельзя считать оптимальной.

Во-первых, в ряде статей уголовного закона говорится о наказании и иных мерах уголовно-правового характера, ввиду чего раздел Ш «Наказание» точнее было бы именовать шире — «Наказание и иные меры уголовно-правового характера», а главу 10 этого раздела — «Назначение наказания и иных мер уголовно-правового характера». Соответственно, ст. 60 УК была бы посвящена общим началам назначения таких мер (а не только наказания).

Во-вторых, нуждается в корректировке ч. 2 ст. 60 УК, поскольку упомянутые в ней исключения из правила о назначении наказания в установленных законом пределах не являются полными. Помимо названных здесь оснований (ст. 64,69 и 70 УК), для назначения более и менее строгого наказания по сравнению с установленным в санкции существует и ряд иных. Так, при осуждении гражданина РФ за совершенное им преступление на территории иностранного го-

74

сударства, «наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, на территории которого было совершено преступление» (ч. 1 ст. 12 УК). Наказание может быть усилено — по сравнению с установленным в санкции — посредством применения по усмотрению суда таких дополнительных наказаний, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ч. 3 ст. 47 УК) и лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград (ст. 48). В соответствии с ч. 1 ст. 51 УК осужденным военнослужащим, проходящим военную службу по контракту вместо исправительных работ, предусмотренных статьей Особенной части, может быть судом назначено ограничение по военной службе, признаваемое ст. 44 УК более строгим видом наказания.

Еще шире перечень случаев, когда суд может выйти за нижние пределы санкции (см. ст. 55, 65, 73,88,92,96 УК).

В-третьих, излишним представляется указание в ч. 3 ст. 60 УК на такие критерии назначения наказания, как «влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи>>. Налицо излишняя детализация критерия «личность виновного».

В-четвертых, необоснованно исключено из общих начал фигурировавшее в ст. 37 УК I960 г. положение, согласно которому суд назначает наказание, руководствуясь правосознанием. Сознание права неизбежно присутствует, оно должно быть профессиональным и служит методологической основой процесса правоприменения.

В-пятых, сужена сфера применения смягчающих и отягчающих обстоятельств — она сведена к влиянию их на наказание. В действительности она заметно шире, поэтому точнее обозначение их как обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность. Перечень отягчающих обстоятельств подобно перечню смягчающих должен быть открытым, ибо все равно существуют так называемые иные обстоятельства, подлежащие учету, и ничего фактически не изменится, если не названные в перечне ст. 63 УК обстоятельства будут учтены судом по этому основанию.

Наконец, в-шестых, следовало бы формализовать силу влияния, помимо указанных в законе, также и ряда других обстоятельств: группового и продолжаемого характера преступлений, неоднократности, хулиганских побуждений.

75

В. И. Борисов, доктор юридических наук, профессор, член-корреспондент Академии правовых наук Украины (Институт изучения проблем преступности АПН Украины, Харьков)