§ 17. Предварительный договор

1. Заключению договора может предшествовать так называе­мый предварительный договор, т. е. такой договор, по которому или обе стороны или одна из них принимают на себя обязатель­ство заключить в будущем определенный договор.

Таким образом, термин «предварительный» в данном случае не обозначает неокончательности выражения воли сторон (как это слово употребляется, например, в выражении «предваритель-

ные переговоры»), а только указывает на то, что за состоявшимся договором должен последовать другой окончательный договор. Следовательно, в этих случаях нужно различать два договора между сторонами. Один — уже заключенный; он устанавливает обязательство заключить в будущем другой, главный договор, которым стороны имеют в виду установить основное правоотно­шение, договор, который должен привести к достижению хозяй­ственной цели, ради которой завязываются юридические отно­шения; первым так называемым предварительным договором де­лается только первый шаг в направлении этой цели. Другой — предстоящий в будущем основной договор, который, по существу стороны и имеют в виду.

Такое расчленение процесса установления договорных связей может быть вызвано разными обстоятельствами.

При договорах, предполагающих фактическую передачу ве­щей, немедленное заключение окончательного договора может оказаться невозможным, ввиду неимения в данный момент ве­щей, которые должны быть переданы; например, заимодавец не располагает в данный момент необходимой денежной суммой и рассчитывает ее иметь только через некоторый промежуток вре­мени: для заемщика важно как-то оформить и закрепить согласие заимодавца на предоставление взаймы просимой суммы. Так на­зываемый предварительный договор и должен в этом случае служить средством для достижения этой цели.

При договорах, не предполагающих немедленной факти­ческой передачи вещей, например, при купле-продаже, менее наглядна надобность в подобного рода предварительном договоре:

достигнув соглашения по существенным элементам договора, стороны, казалось бы, могут всегда заключить сразу основной договор, а если они не желают, чтобы правовые последствия воз­никали немедленно, — в их распоряжении условия и сроки. Вы­ражалось даже сомнение в принципиальной возможности рас-I членить в этом случае «предварительный» и «основной» договоры:

Поскольку стороны установили существенные элементы того окончательного договора, который они имеют в виду, то предва­рительный договор, полагают некоторые, неминуемо сольется у них с основным. Нужно, однако, сказать, что то обстоятельство, что данный договор не предполагает передачу (в момент заклю­чения) вещей, само по себе не служит препятствием для заклю­чения предварительного договора. Быть может стороны имеют в виду в данный момент установить одностороннее обязательство (например, только для продавца) тем фактом, что они выра­жают волю заключить договор с двусторонним обязательством только в будущем, они наглядно показывают, что у них нет 'воли на совершение этого договора в настоящем. А между тем они все-таки заключают договор; заключаемый ими договор в на­

стоящем при этих условиях и приобретает характер предвари­тельного договора. В этом нет какого-либо внутреннего противо­речия, ибо предварительный и основной договоры направлены не на одно и то же, они различаются по содержанию: предваритель- \ ный договор направлен на заключение основного договора; глав- \ ный договор направлен непосредственно на само предоставление. '

Заключения предварительного договора перед договором, не требующим передачи (при его заключении) вещей, по общему правилу, можно избежать с помощью хотя бы включения в договор срока. Но стороны могут предпочесть заключение предварительного договора, например, потому, что в этом случае достаточно определить лишь самое основное содержание пред­стоящего договора, отложив установление более второстепенных пунктов договора на будущее время.

Отдельные детали, второстепенные моменты договора могут быть определены непосредственно в главном договоре. Возможно даже,. что предварительным договором будет предоставлено в определенных пределах одному из контрагентов право одно­сторонне установить при заключении главного договора то или иное условие. Можно прибешуть к предварительному договору, например, при продаже строения наследником до оформления документов о праве наследования и т. п.

2. Понятие «предварительного договора» упоминается в Гра­жданском кодексе дважды, хотя в практике такой договор пред- Ц ставляет собой крайне редксхГявление"!? ст. ст. 182-а. 182^6. 182-в ГК идет речь о п р едв ар ительн о м договоре на заклю­чение в будущем сделки купли-продажи строения (запродажная запись). В ст. ст. 218—219 ГК предусматривается предваритель­ный договор дать другому взаймы. Эти статьи могли иметь ка­кое-то значение при их введении (в отношении нэпманов, желав­ших обеспечить себя кредитом в будущем), но в настоящее время, хотя ст. ст. 218—219 ГК не отменены и потому формально сохраняют силу, они фактически утратили в отношении граждан жизненное значение.

В области отношений между социалистическими организа­циями эта форма договорных связей применялась иногда в про­мысловой кооперации в отношениях между промысловыми сою­зом и артелью.

Что касается запродажной записи, то ст. 182-а ГК, во-первых, требует нотариального удостоверения записи и, во-вторых, огра­ничивает ее действие шестимесячным сроком: поскольку это— предварительный договор, он должен или привести к заключению окончательного договора или утратить силу. Ст. 182-а при этом прямо говорит о предъявлении одной стороной иска к другой стороне х> совершении купли-продажи. Гражданский кодекс раз­граничивает в этом случае предварительный и окончательный до-

Ю Зак. 1779. Общее учение об обязательстве

говор и даже предусматривает средство добиться реального ис­полнения такого предварительного договора: если сторона, участвовавшая в запродажной записи, уклоняется от совершения договора купли-продажи строения, то последствия этого нару­шения предварительного договора могут быть двоякие. Ст. 182-6 возлагает на суд обязанность принять во внимание специальные условия запродажной записи и в зависимости от этих обстоя­тельств или признать предварительный договор расторгнутым с возложением на уклонявшуюся от договора сторону возмеще­ния убытков, или же, наоборот, признать договор купли-продажи совершенным и применить к такому случаю последствия наруше­ния заключенного договора купли-продажи (ст. ст. 189, 190 ГК).

3. Таким образом, предварительный договор по советскому праву есть своеобразная разновидность договоров. Необходимые признаки договора здесь налицо: предварительный договор за­ключается только при наличии выраженной воли той и другой стороны. Содержание договора и здесь, как и в других случаях, стороны определяют своим соглашением в пределах дозволен­ного положительным правом. Но предварительный договор не есть дублирование основного договора, потому что с каждым из них связаны свои последствия: основной договор порождает те последствия, какие ему вообще присущи (с теми модификациями, какие стороны придадут договору, внося в него специальные условия); что же касается предварительного договора, то из него вытекает лишь обязательство заключить в будущем до­говор, который стороны имели в виду, заключая предварительный договор.

Это различие, между прочим, было формулировано в совет­ской арбитражной практике еще в 1925 году: «Предварительное соглашение отличается от законченного договора тем, что неис­полнение • предварительного соглашения обязывает виновную в том сторону возместить ущерб, понесенный стороною от неза­ключения впоследствии основного договора, в то время как не­исполнение основного договора влечет ответственность за убытки, последовавшие от этого невыполнения» (решение ВАК ЭКОСО РСФСР 1(V) 1925 г. № 56).

Вместе с тем, более новая арбитражная практика стоит на той точке зрения, что нашему законодательству не свойствен общий принцип допустимости предварительных договоров, но что такие предварительные договоры могут иметь юридическую силу лишь в случаях, прямо предусмотренных в законе'.

Практического значения этот вопрос не имеет: даже те пред­варительные договоры, которые прямо предусмотрены в законе, не имеют большого распространения на практике.

«Арбитраж», 1938, № 17/18, стр. 34.

4. С предварительными договорами в указанном смысле не имеют ничего общего некоторые другие формы договорных свя­зей, сложившиеся в советской хозяйственной жизни, например, система генеральных и локальных договоре® (§ 20). Генераль­ный договор заключается между центрами хозяйственных систем и предусматривает обязанность заключения на его основе до­говоров локальных (местных) между нижестоящими звеньями этих систем. Таким образом, в то время как предварительный договор устанавливает обязательство заключения нового оконча­тельного договора между теми же сторонами, генеральный до­говор предполагает заключение новых договоров другими орга­низациями. Кроме того, неправильно было бы характеризовать генеральный договор как предварительный, в отношении кото­рого локальный договор является окончательным. Генеральный договор имеет свое законченное содержание и законченное зна­чение. Это значение по преимуществу организующее: с помощью генерального договора организуют договорные связи на местах. Но наряду с этим, в генеральном договоре есть свое конкретное содержание: распределение годовых количеств поставляемых товаров между нижестоящими организациями и т. п.; иногда в генеральных договорах проводилось систематическое регулиро­вание количеств и ассортимента товаров, поставляемых по ло­кальным договорам, гарантия оплаты счетов местными организа­циями. Вследствие этого по генеральному договору возможно предъявление иска не только о заключении локальных, но также о конкретных действиях по исполнению генерального договора, (хотя он и не является товарной сделкой).

Таким образом, хотя местные организации обязаны на основе генерального договора заключать локальные, но это обязатель­ство основывается на внутрисистемном подчинении одной орга­низации другой.

Нет места для применения категории «предварительного до­говора» и в той структуре отношений, которую мы имеем в обла­сти капитального строительства. Если данное строительство рас­считано не на один год, то заключается генеральный договор строительного подряда на весь объем работ в целом и, наряду с ним, годовые договоры на те работы, которые подлежат испол­нению в течение каждого данного года. Такая структура договор­ных отношений объясняется тем, что и само планирование и финансирование строительства ведется именно по этой системе:

в титульных списках предусматривается вся работа по данному объекту в целом, указывается сметная стоимость всей работы и параллельно с этим предусматриваются сметные ассигнования на это строительство по годам. Генеральный договор на капи­тальное строительство и годовые подрядные договоры нужно рассматривать как единое целое. Генеральный договор по со-

10*

держанию представляет сумму всех годовых договоров, заклю­ченных на данное строительство. В этом его внутреннее отличие от предварительного договора. С внешней стороны разница ска­зывается, между прочим, в том, что генеральный договор и до­говор на первый год строительства заключаются обычно одно­временно.