2.1. Трудовой договор с испытательным сроком

К оглавлению 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33
34 35 36 37 38 39 40 41 42

Испытательный срок - это срок работы нового сотрудника, который дает возможность работодателю проверить, подходит ли данный работник для данной работы и справляется ли он с порученными обязанностями. С точки зрения работника испытательный срок также дает ему возможность ознакомиться с работой и возложенным на него функционалом и оценить, подходит ли ему данная работа.

Испытательный срок - это условие, которое обговаривается работодателем и кандидатом на должность при заключении трудового договора. Таким образом, испытательный срок может быть предусмотрен только трудовым соглашением. На это прямо указано и в ст. 70 Трудового кодекса РФ. Включать условие об испытании, например, в приказ о приеме на работу недопустимо, если при этом оно не было ранее зафиксировано в трудовом договоре. Ведь приказ о приеме на работу должен точно соответствовать условиям трудового договора. Это следует из положений ст. 68 Трудового кодекса РФ.

В том случае, если условие об испытании отсутствует в трудовом договоре, это означает, что работник принят на работу без испытания (ст. 70 Трудового кодекса РФ).

Только в ситуации, когда работодатель допустил работника к работе без оформления трудового договора согласно ст. 67 Трудового кодекса РФ, условие об испытании может быть включено в трудовой договор позже. Но при условии, что стороны оформили условие об установлении испытания в виде отдельного соглашения до начала работы.

Помимо трудового договора, условие об испытании (если оно предусмотрено в трудовом соглашении) фиксируется в приказе о приеме на работу по форме N Т-1 (см. приложение N 2). А вот в личную карточку работника (форма N Т-2) вносить информацию о том, что работник принят с условием прохождения испытательного срока, не нужно. Также не вносятся данные об испытании и при оформлении трудовой книжки. Она заполняется по общим правилам.

Прежде чем вносить в трудовой договор условие об испытательном сроке, важно учитывать определенные особенности, связанные с его установлением. А именно:

- какой срок испытания допустимо устанавливать?

- какие ограничения при его установлении существуют?

Ответим на эти вопросы.

Срок испытания

По общему правилу максимальный срок испытания - три месяца. Это установлено в ст. 70 Трудового кодекса РФ. Это значит, что установить испытательный срок можно на период меньше трех месяцев или три месяца, но не больше.

Однако в некоторых случаях испытательный срок все-таки может превышать трехмесячный максимум. Это касается определенных должностей. В частности:

- руководителя и заместителя руководителя организации;

- главных бухгалтеров и их заместителей;

- руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций.

Для работников, принимаемых на указанные должности, максимальный срок испытания - шесть месяцев (если иное не установлено законодательством РФ).

А в некоторых случаях испытательный срок, напротив, должен быть уменьшен до двух недель. Это касается ситуации, когда с работником заключается срочный трудовой договор на срок от двух до шести месяцев.

Обратите внимание! При заключении срочного трудового договора на срок меньше двух месяцев устанавливать испытательный срок запрещено. Это следует из положений ст. ст. 70 и 289 Трудового кодекса РФ.

В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Таким образом, если работник болел или отсутствовал на работе по иным причинам (отпуск без сохранения заработной платы и другое), например, неделю, то испытательный срок продлевается на это время (то есть на неделю).

Надо учитывать, что по иным основаниям продлевать испытательный срок недопустимо. Например, если в трудовом договоре оговорено, что срок испытания - два месяца, а по прошествии этого времени результат испытания работодателю не ясен, продлить испытательный срок работнику нельзя, несмотря на то что он изначально не установлен в максимальном размере. Даже если работник согласен на увеличение испытательного срока, такое изменение условий трудового договора будет нарушением трудового законодательства и может повлечь административную ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ.

А вот сократить испытательный срок работнику допустимо. Хотя в трудовом законодательстве прямо и не указана такая возможность, но на основании других норм Трудового кодекса РФ такой вывод можно сделать. Ведь уменьшение испытания - это улучшение положения работника, по сравнению с тем, что изначально было установлено соглашением. А трудовое законодательство запрещает включать в трудовой договор положения, ухудшающие положение работников (ст. ст. 9 и 57 Трудового кодекса РФ). Такой вывод подтвержден и в п. 2 Письма Роструда от 17 мая 2011 г. N 1329-6-1. Если принято решение сократить испытательный срок, то оформить такое решение нужно в виде дополнительного соглашения в письменной форме к трудовому договору.

Обратите внимание! Заключение срочного трудового договора с работником на период испытания противоречит нормам трудового законодательства. Дело в том, что заключить срочный договор можно только в определенных законодательством случаях (ст. 59 Трудового кодекса РФ). А значит, в случае если работник обратится в суд о признании действий организации неправомерными, договор может быть признан заключенным на неопределенный срок без установления испытания.

Ограничения при установлении испытания

Некоторым категориям работников устанавливать испытательный срок нельзя вообще. Перечень данных категорий приведен в ст. 70 Трудового кодекса РФ. Так, испытание при приеме на работу не устанавливается для:

- лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством;

- беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;

- лиц, не достигших возраста 18 лет;

- лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

- лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

- лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

- лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;

- работников, которые успешно прошли обучение по ученическому договору (ст. 207 Трудового кодекса РФ);

- иных лиц в случаях, предусмотренных законодательством, коллективным договором. В частности, в п. 3 ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе РФ" перечислены такие категории лиц, в отношении которых испытание не устанавливается:

- беременные женщины - гражданские служащие;

- лица, окончившие обучение в образовательных учреждениях профессионального образования и впервые поступающие на гражданскую службу в соответствии с договором об обучении с обязательством последующего прохождения гражданской службы;

- лица, замещающие должности гражданской службы категорий "руководители" и "помощники (советники)" на определенный срок полномочий;

- государственные служащие, назначенные на должности гражданской службы в порядке перевода в связи с реорганизацией или ликвидацией государственного органа либо сокращением должностей гражданской службы.

Кроме того, испытательный срок не устанавливают работнику, который переводится на другую должность в этой же организации. Это объясняется тем, что установить испытательный срок можно только при первичном приеме на работу согласно требованиям ст. 70 Трудового кодекса РФ.

Обратите внимание! За незаконное включение условия об испытании в трудовой договор (в нарушение требований Трудового кодекса РФ) на организацию и ее должностных лиц может быть наложена административная ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ.

В период испытания работника работодателю важно учитывать и такую особенность. Во время испытательного срока работник обладает теми же правами, что и другие работники. На это указано в ст. 70 Трудового кодекса РФ. А это значит, что неправомерно устанавливать ему на данный период оплату труда ниже, чем это предусмотрено по занимаемой им должности штатным расписанием. Это может стать причиной наложения штрафа по ст. 5.27 КоАП РФ.

Порядку оформления результатов испытания посвящена ст. 71 Трудового кодекса РФ. В частности, выделены два возможных результата прохождения испытательного срока:

- удовлетворительный (успешный). В этом случае как работодатель принял решение о том, что работник подходит для данной работы, так и сотрудник решил, что предложенная должность ему подходит;

- неудовлетворительный. Либо работодатель принял решение, что работник не выдержал испытания и не подходит для данной должности, либо работник пришел к выводу, что предложенная работа ему не подходит.

Рассмотрим, как оформить оба варианта.

1. Успешное прохождение испытательного срока.

Как такового оформления в данном случае не нужно. Дело в том, что в ст. 71 Трудового кодекса РФ сказано следующее. Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Таким образом, успешное прохождение испытания при приеме на работу происходит автоматически при одновременном выполнении трех условий:

- испытательный срок, установленный трудовым договором, истек;

- ни работник, ни работодатель за время испытательного срока не пришли к выводу, что работа (работник) не подходит им;

- работник продолжает работать.

2. Неудовлетворительный результат испытания.

В этом случае трудовой договор с работником расторгается. Причем здесь возможны два варианта:

1) договор расторгается по инициативе работника. В том случае, если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию. Об этом сказано в ст. 71 Трудового кодекса РФ. Для этого необходимо письменно предупредить работодателя о расторжении договора за три дня.

Таким образом, в этой ситуации работник пишет заявление на увольнение. Причем, как установлено в ст. 80 Трудового кодекса РФ, до истечения трехдневного срока работник вправе отозвать свое заявление и продолжить работу. Невозможно это сделать только в том случае, если на его место уже приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с законодательством не может быть отказано в заключении трудового договора (например, новый работник приглашен в порядке перевода из другой организации);

2) трудовой договор расторгается по инициативе работодателя. В этом случае работодатель также обязан уведомить работника о том, что он не прошел испытание, не менее чем за три дня до увольнения. Следует обратить внимание на то, что работодатель обязан сообщить о своем решении письменно. Кроме того, он должен указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание. Такой порядок зафиксирован в ст. 71 Трудового кодекса РФ.

К оформлению неудовлетворительного результата испытания работодателю следует подойти со всей ответственностью, ведь решение, которое в письменном виде получит работник, он вправе обжаловать в суде.

С какими сложностями здесь может столкнуться работодатель?

Во-первых, работник может отказаться от подписания уведомления о неудовлетворительном прохождении испытания при приеме на работу. А ведь ознакомить с ним работника нужно под подпись. В этом случае следует составить акт об отказе в подписании уведомления. Акт может быть примерно следующего содержания:

Пример акта об отказе (фрагмент):

"...Настоящим актом удостоверяем, что Антонову Ивану Николаевичу было вручено уведомление от 12 октября 2011 г. N 18 об увольнении в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Антонов И.Н. с уведомлением ознакомился. Проставить отметку (подпись) о получении уведомления отказался..."

Важно, чтобы такой акт содержал подписи следующих лиц:

- ответственного работника, составившего уведомление об увольнении и данный акт, с указанием должности;

- двоих свидетелей, в присутствии которых работник был ознакомлен с уведомлением и отказался подписывать документ.

Во-вторых, работодателю следует обзавестись документальными подтверждениями того, что работник не справился с должностными обязанностями при прохождении испытания. Таким подтверждениями могут быть:

- должностные записки непосредственного руководителя данного работника с указанием плановых обязанностей и непосредственно выполненных;

- отчеты самого работника о проделанной работе за отчетный период (день, неделю, смену и т.д.);

- жалобы клиентов и коллег;

- объяснительные работника;

- приказы о наложении взыскания и другие документы.

Обратите внимание! Работник должен быть под роспись ознакомлен со своими должностными обязанностями, а также с правилами трудового распорядка и иными локальными актами работодателя. Иначе предъявляемые претензии о том, что работник не справляется со своими обязанностями, не выполняет правила трудового распорядка, будут беспочвенными.

Процедура увольнения проходит по общим правилам расторжения трудового договора по инициативе организации. В трудовой книжке работника следует сделать запись об увольнении на основании ст. 71 Трудового кодекса РФ. При этом, если работник находится на больничном или в отпуске, уволить его нельзя даже по ст. 71 Трудового кодекса РФ. Об этом сказано в ст. 81 Трудового кодекса РФ.

Обратите внимание! При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия. Это следует из положений ст. 71 Трудового кодекса РФ.

В-третьих, необходимо учитывать, что беременным женщинам испытательный срок устанавливать нельзя (ст. 70 Трудового кодекса РФ). Но как быть, если о беременности стало известно уже после приема женщины на работу и заключения трудового договора с условием прохождения испытательного срока?

Прежде всего отметим, что уволить беременную женщину из-за неудовлетворительного результата испытания нельзя. Такой вывод следует из положений ст. 261 Трудового кодекса РФ. Ведь там сказано, что уволить беременную по инициативе работодателя можно только в двух случаях:

- в связи с ликвидацией организации;

- в связи с окончанием срока трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника. И то в этом случае только при условии, что у организации нет возможности перевести женщину до окончания беременности на другую имеющуюся работу.

Таким образом, если в процессе прохождения испытания стало известно, что работница беременна, испытательный срок ей автоматически отменяется. Ведь на основании ст. ст. 9 и 70 Трудового кодекса РФ такое условие становится недействительным как не соответствующее действующему законодательству.

Несмотря на это, работодателю во избежание претензий со стороны проверяющих органов следует документально зафиксировать решение об отмене испытательного срока беременной женщине. Сделать это можно, например, посредством издания приказа.

Приказ может выглядеть так.

Приказ N 16/09

о досрочном прекращении испытания при приеме на работу

г. Москва 16 сентября 2011 г.

В соответствии со ст. ст. 9 и 70 Трудового кодекса РФ

ПРИКАЗЫВАЮ:

Досрочно прекратить испытательный срок, установленный Веселовой А.И. при приеме на работу на основании медицинской справки от 15.09.2011, выданной женской консультацией N 9 г. Москвы, подтверждающей беременность Веселовой А.И.

Генеральный директор

ООО "Вектор" Семенов /Семенов А.В./

С приказом следует ознакомить сотрудницу под роспись. Кроме того, желательно составить дополнительное соглашение к трудовому договору, в котором зафиксировать отмену испытательного срока.