§ 15. ДЕЛЕНИЕ ПРАВА. ПРАВО ПУБЛИЧНОЕ И ЧАСТНОЕ

После всего сказанного нетрудно понять, в чем основ­ная сущность права. Люди, объединенные в союз, пору­чают отдельным членам союза устанавливать общеобяза­тельные правила внешнего поведения; правила эти, пре­дусматривая различные свойства, деяния и отношения людей, указывают, какие полномочия, обязанности и запретности должны быть признаны за теми, кто имеет эти свойства, совершает эти деяния, вступает в эти отноше­ния; объективное право решает, таким образом, кто есть субъект права и какие субъективные права входят в пра­вовое состояние каждого из нас; в результате такого применения права отношения людей утверждаются как правоотношения, а все правоотношения, взятые вместе, образуют правопорядок.

И вот все право, как объективное, так и субъектив­ное, разделяется на две большие части: на право публич­ное и право частное. Согласно этому делению, каждая правовая норма, каждое правовое полномочие или обя­занность, наконец, каждое правоотношение должны быть признаны или публичным или частным.

В каждом правоотношении, как было показано выше, встречаются: с одной стороны, полномочие, принадлежащее одному субъекту, с другой стороны, обязанность (а может быть и запретность), принадлежащая другому су­бъекту; между тем и другим всегда есть строгое соответ­ствие. При этом, говоря о правоотношении, не следует представлять себе встречу двух или многих правовых со­стояний, взятых в целом, но встречу одного единого пол­номочия, принадлежащего одному субъекту, с единой обязанностью, принадлежащей другому. Правоотноше­ние есть всегда одна единая тонкая нить, протянувшаяся между двумя субъектами; поэтому между каждыми дву­мя людьми существует целый ряд правоотношений, и од­ни из них могут быть публичными, а другие частными. В основании этого деления лежат следующие различия.

Для того, чтобы правоотношение было публичным, а не частным, необходимо, во-первых, чтобы одному субъ­екту принадлежало полномочие на власть по отношению к другому, а другой имел бы обязанность подчиняться первому. Это означает, что публичное правоотношение есть правоотношение юридически не равных субъектов: один является юридически независимым от другого (в пределах этого правоотношения!) и притом авторитетным для него; другой, напротив, обязан «признавать» автори­тет первого, т. е. повиноваться ему и постольку является подчиненным. Понятно, напр., что отношение каждого из нас к тому внешнему авторитету (к государственной вла­сти, церковной власти), который устанавливает правовые нормы, следит за их исполнением и применяет их — яв­ляется всегда публично-правовым. Отсюда ясно, что ча­стное правоотношение есть правоотношение юридически равных субъектов: ни один из них не является для друго­го правовым авторитетом', однако при этом оба одинако­во подчинены третьему, вне их правоотношения стояще­му правовому авторитету, которому они обязаны повино­ваться и к которому могут обратиться за разрешением спора о полномочиях и обязанностях.

Понятно, что каждому из нас легче иметь частно-пра­вовые полномочия, чем публично-правовые: потому что «простых смертных» много, а людей, имеющих полномо­чие властвовать и повелевать, немного, да и они сами вне этих своих полномочий могут вступать только в рав­ные правоотношения. Не следует вообще думать, что ес­ли кто-нибудь имеет полномочие на власть, то все правовое состояние его является «публично-правовым» и все должны во всем ему повиноваться. Никто не имеет пол­номочия на «безграничную» власть; напротив, всякое полномочие, и в том числе всякое публично-правовое полномочие, имеет строгие пределы. И как только чело­век начинает действовать вне этих пределов, он действу­ет без полномочия на власть, он сам является «простым смертным» и подчинен общим законам. Исключением яв­ляется только монарх: полномочия его, правда, определя­ются законами, но деятельность его общим законам не подлежит и по ним не обсуждается (см. § 19).

Полномочие на власть может быть названо латинским словом империум (imperium), и тогда окажется, что в публично-правовом отношении империум всегда принад­лежит одному из встречающихся субъектов, а в частно­правовом отношении империум принадлежит не им, а правовому авторитету, возносящемуся над ними. Но так как полномочие на власть только и может принадлежать правовому авторитету (в этом основная черта права, см. главы 8 и 9), то в публичном правоотношении одна из сторон всегда является правовым авторитетом или правовою властью союза (государства или церкви).

Для того, чтобы яснее понять это, необходимо по­мнить, что каждый союз, самостоятельно создающий правовые нормы и управляющийся на их основании, есть союз, властвующий над своими членами. Нельзя устано­вить правовую норму, обязательную для всех (независи­мо от того, одобряют они ее или нет), не обладая полно­мочием на власть. Правовая власть есть не что иное, как полномочие устанавливать и применять правила поведе­ния. Эту правовую власть следует рассматривать как единое полномочие единого субъекта прав — союза в це­лом как единой корпорации. Но при осуществлении своем эта власть является разделенной на множество от­дельных полномочий, предоставленных отдельным субъ­ектам права — единичным лицам (напр., в государст­ве — монарх, министр, губернатор, мировой судья; в цер­кви—епископ, иерей), или корпорациям (напр., в госу­дарстве — земства и города; в церкви — приход, епар­хия), или учреждениям (напр., в государстве — государ­ственная дума, сенат, казенная палата). Всем этим субъ­ектам права властвующий союз поручает «делать то-то и то-то», от своего лица; они «властвуют» не от себя и не для себя, но от имени союза, осуществляя его цели, сла­гая за него решения и объявляя их от его лица. Все эти физические и юридические лица называются органами союза (органами государства, органами церкви). Органы властвующего союза — это те субъекты права, которые приняли от союза обязанность осуществлять его полно­мочия и вследствие этого получили по отношению ко всем остальным членам союза или к некоторым из них полномочие повелевать от лица союза и требовать пови­новения.

Отсюда ясно, что тот, кто не повинуется органу со­юза, тот не повинуется самому союзу: потому что власть органа есть власть самого союза. И тот, у кого обязан­ность повиноваться встречается с властным полномочием органа, тот стоит в правоотношении с самим союзом: по­тому что полномочие органа есть полномочие самого со­юза. И если кто-нибудь имеет полномочие (напр., изби­рательное право), которому соответствует обязанность ор­гана (напр., охранять законность, свободу и тайну выбо­ров), тот стоит в правоотношении с самим союзом: потому что обязанность органа есть обязанность самого союза (в данном примере — государства).

Таким образом, мы можем сказать: в каждом публич­ном правоотношении одна из сторон есть властвующий союз, и притом именно та сторона, которая имеет власт­ное полномочие.

Следует иметь в виду, что и в частном правоотношении одна из сторон может быть союзом, например, акционер­ная компания; но акционерная компания есть не властву­ющий союз и полномочий на власть не имеет; поэтому правоотношение остается частным. Далее, самый власт­вующий союз может вступать в частные правоотноше­ния; обычно он совершает это через свои органы, напри­мер, когда выступает покупателем, или продавцом, или делает заказы поставщикам и фабрикантам. В таких слу­чаях «казна» (т. е. властвующий союз как субъект иму­щественных полномочий и обязанностей) ставит себя в положение, равное другой стороне, подчиняется вместе с нею общим нормам права и оказывается субъектом част­ного права.

Наконец важно помнить, что полномочие на власть может встретиться и в частно-правовых отношениях, но тогда это полномочие принадлежит не властвующему со­юзу, а одному лицу и предоставляет ему не правовой ав­торитет, выражающийся в создании и применении право­вых норм, а бытовой авторитет, выражающийся в житей­ских и уже не правовых приказаниях. Так, например, русские законы говорят о власти мужа над женою и ро­дителей над детьми. В этом обнаруживаются остатки древнего права, возникшего в эпоху родового быта, ког­да глава семьи и рода был верховным повелителем и судьею; власть родителей над малолетними детьми коре­нится также и в беспомощности и неразумии младенцев. Все эти правоотношения признаются частными, потому что ни муж, ни родители не являются органами властву­ющего союза. Однако нельзя не признать, что здесь мы все же имеем перед собою публично-правовой остаток в частном праве.

Теперь должно быть понятно, каким образом это ос­новное деление всех правоотношений распространяется также и на субъективные права и на правовые нормы.

Полномочие будет публично-правовым тогда, если оно предоставляет лицу частицу той власти, которая принад­лежит властвующему союзу в целом; как бы ни была эта частица мала (напр., полномочие низшего из полицей­ских служащих) и как бы ни была незначительна сама по себе ее повелительная сила (напр., при совещатель­ном народном представительстве или в полномочиях, предоставляющих всем подданным свободно сообщаться, обсуждать свои нужды, образовывать союзы и т. д.), — полномочие остается публично-правовым. При этом сре­ди публично-правовых полномочий есть такие, которые всегда сопровождаются такою же обязанностью, так что лицо не только «имеет право», но и «обязано» делать «то-то» и «то-то» от лица союза; другие же полномочия не сопровождаются такою обязанностью. Так, напр., про­курор не только уполномочен, но и обязан привлекать преступников к суду; губернатор не только уполномочен, но и обязан управлять губернией; но избиратель не обя­зан принимать участие в выборах; в политических собра­ниях никто не обязан участвовать.

Обязанность будет публично-правовою тогда, если она ставит субъекта лицом к лицу с властным полномочием союза. Публично-правовая обязанность связывает всегда обязанного с властвующим союзом: это есть или обязанность органа действовать властно от его лица, или обязанность члена союза покоряться его нормам и распо­ряжениям. Так, органы государства обязаны действовать от имени государства, поскольку они к тому уполномоче­ны, а подданные государства обязаны постольку испол­нять его веления. Эту публично-правовую покорность не следует смешивать с обязанностью повиноваться, лежа­щею на том, кто «нанялся» в услужение. Договор найма для услуг или «на работу» есть частное правоотноше­ние*: тот, кто нанял, не имеет властного полномочия над тем, кто нанялся; обе стороны стоят наравне и одинаково подчинены правовой власти, стоящей над ними. Это вы­ражается и в том, что договор найма может быть уста­новлен добровольно и расторгнут свободным решением нанявшегося, конечно, с соблюдением условий о сроке, предупреждении и т. д. Но для выхода из подданства не­обходимо получить согласие публично-правового союза (напр., государства).

Понятно, что запретность, открыто высказанная в праве, имеет всегда публично-правовой характер, даже тогда, когда ею ограждаются интересы частных лиц. Это объясняется тем, что правящая власть союза только тог­да высказывает открытые и прямые запрещения, под­крепляя их угрозою наказания, когда она придает осо­бую важность ограждаемым полномочиям и обязаннос­тям; тогда она объявляет, что тот, кто не исполнит таких-то обязанностей или вторгнется в чужую уполно­моченную деятельность, совершит такие-то поступки или не совершит таких-то обязательных деяний, тот будет иметь дело с властью самого властвующего союза, и эта власть обратится к нему с принуждением, преследовани­ем и наказанием. Такие правоотношения называются уголовными правоотношениями; они могут сопровожда­ться частно-правовыми обязанностями, но сами всегда остаются публичными (напр., за убийцею, подлежащим уголовному преследованию, может быть признана част­но-правовая обязанность вознаградить семью убитого). Наконец, правовая норма должна быть признана публично-правовою, если она устанавливает властные пол­номочия какого-нибудь союза (напр., государства, зем­ской общины, городского союза, церковного союза) и обязанности повиновения со стороны его членов (или об­ратно: обязанности властвующего союза по отношению к его членам и полномочия его членов на участие в делах властвующего союза); если же правовая норма преду­сматривает равные правоотношения между сторонами и устанавливает полномочие требовать, но не властвовать, то она должна быть признана частно-правовою.

В настоящее время существуют три главные разно­видности властвующих, публично-правовых союзов: со­юзы церковные, государства и входящие в государства самоуправляющиеся общины (напр., земские, городс­кие).

После всего сказанного нетрудно понять, в чем основ­ная сущность права. Люди, объединенные в союз, пору­чают отдельным членам союза устанавливать общеобяза­тельные правила внешнего поведения; правила эти, пре­дусматривая различные свойства, деяния и отношения людей, указывают, какие полномочия, обязанности и запретности должны быть признаны за теми, кто имеет эти свойства, совершает эти деяния, вступает в эти отноше­ния; объективное право решает, таким образом, кто есть субъект права и какие субъективные права входят в пра­вовое состояние каждого из нас; в результате такого применения права отношения людей утверждаются как правоотношения, а все правоотношения, взятые вместе, образуют правопорядок.

И вот все право, как объективное, так и субъектив­ное, разделяется на две большие части: на право публич­ное и право частное. Согласно этому делению, каждая правовая норма, каждое правовое полномочие или обя­занность, наконец, каждое правоотношение должны быть признаны или публичным или частным.

В каждом правоотношении, как было показано выше, встречаются: с одной стороны, полномочие, принадлежащее одному субъекту, с другой стороны, обязанность (а может быть и запретность), принадлежащая другому су­бъекту; между тем и другим всегда есть строгое соответ­ствие. При этом, говоря о правоотношении, не следует представлять себе встречу двух или многих правовых со­стояний, взятых в целом, но встречу одного единого пол­номочия, принадлежащего одному субъекту, с единой обязанностью, принадлежащей другому. Правоотноше­ние есть всегда одна единая тонкая нить, протянувшаяся между двумя субъектами; поэтому между каждыми дву­мя людьми существует целый ряд правоотношений, и од­ни из них могут быть публичными, а другие частными. В основании этого деления лежат следующие различия.

Для того, чтобы правоотношение было публичным, а не частным, необходимо, во-первых, чтобы одному субъ­екту принадлежало полномочие на власть по отношению к другому, а другой имел бы обязанность подчиняться первому. Это означает, что публичное правоотношение есть правоотношение юридически не равных субъектов: один является юридически независимым от другого (в пределах этого правоотношения!) и притом авторитетным для него; другой, напротив, обязан «признавать» автори­тет первого, т. е. повиноваться ему и постольку является подчиненным. Понятно, напр., что отношение каждого из нас к тому внешнему авторитету (к государственной вла­сти, церковной власти), который устанавливает правовые нормы, следит за их исполнением и применяет их — яв­ляется всегда публично-правовым. Отсюда ясно, что ча­стное правоотношение есть правоотношение юридически равных субъектов: ни один из них не является для друго­го правовым авторитетом', однако при этом оба одинако­во подчинены третьему, вне их правоотношения стояще­му правовому авторитету, которому они обязаны повино­ваться и к которому могут обратиться за разрешением спора о полномочиях и обязанностях.

Понятно, что каждому из нас легче иметь частно-пра­вовые полномочия, чем публично-правовые: потому что «простых смертных» много, а людей, имеющих полномо­чие властвовать и повелевать, немного, да и они сами вне этих своих полномочий могут вступать только в рав­ные правоотношения. Не следует вообще думать, что ес­ли кто-нибудь имеет полномочие на власть, то все правовое состояние его является «публично-правовым» и все должны во всем ему повиноваться. Никто не имеет пол­номочия на «безграничную» власть; напротив, всякое полномочие, и в том числе всякое публично-правовое полномочие, имеет строгие пределы. И как только чело­век начинает действовать вне этих пределов, он действу­ет без полномочия на власть, он сам является «простым смертным» и подчинен общим законам. Исключением яв­ляется только монарх: полномочия его, правда, определя­ются законами, но деятельность его общим законам не подлежит и по ним не обсуждается (см. § 19).

Полномочие на власть может быть названо латинским словом империум (imperium), и тогда окажется, что в публично-правовом отношении империум всегда принад­лежит одному из встречающихся субъектов, а в частно­правовом отношении империум принадлежит не им, а правовому авторитету, возносящемуся над ними. Но так как полномочие на власть только и может принадлежать правовому авторитету (в этом основная черта права, см. главы 8 и 9), то в публичном правоотношении одна из сторон всегда является правовым авторитетом или правовою властью союза (государства или церкви).

Для того, чтобы яснее понять это, необходимо по­мнить, что каждый союз, самостоятельно создающий правовые нормы и управляющийся на их основании, есть союз, властвующий над своими членами. Нельзя устано­вить правовую норму, обязательную для всех (независи­мо от того, одобряют они ее или нет), не обладая полно­мочием на власть. Правовая власть есть не что иное, как полномочие устанавливать и применять правила поведе­ния. Эту правовую власть следует рассматривать как единое полномочие единого субъекта прав — союза в це­лом как единой корпорации. Но при осуществлении своем эта власть является разделенной на множество от­дельных полномочий, предоставленных отдельным субъ­ектам права — единичным лицам (напр., в государст­ве — монарх, министр, губернатор, мировой судья; в цер­кви—епископ, иерей), или корпорациям (напр., в госу­дарстве — земства и города; в церкви — приход, епар­хия), или учреждениям (напр., в государстве — государ­ственная дума, сенат, казенная палата). Всем этим субъ­ектам права властвующий союз поручает «делать то-то и то-то», от своего лица; они «властвуют» не от себя и не для себя, но от имени союза, осуществляя его цели, сла­гая за него решения и объявляя их от его лица. Все эти физические и юридические лица называются органами союза (органами государства, органами церкви). Органы властвующего союза — это те субъекты права, которые приняли от союза обязанность осуществлять его полно­мочия и вследствие этого получили по отношению ко всем остальным членам союза или к некоторым из них полномочие повелевать от лица союза и требовать пови­новения.

Отсюда ясно, что тот, кто не повинуется органу со­юза, тот не повинуется самому союзу: потому что власть органа есть власть самого союза. И тот, у кого обязан­ность повиноваться встречается с властным полномочием органа, тот стоит в правоотношении с самим союзом: по­тому что полномочие органа есть полномочие самого со­юза. И если кто-нибудь имеет полномочие (напр., изби­рательное право), которому соответствует обязанность ор­гана (напр., охранять законность, свободу и тайну выбо­ров), тот стоит в правоотношении с самим союзом: потому что обязанность органа есть обязанность самого союза (в данном примере — государства).

Таким образом, мы можем сказать: в каждом публич­ном правоотношении одна из сторон есть властвующий союз, и притом именно та сторона, которая имеет власт­ное полномочие.

Следует иметь в виду, что и в частном правоотношении одна из сторон может быть союзом, например, акционер­ная компания; но акционерная компания есть не властву­ющий союз и полномочий на власть не имеет; поэтому правоотношение остается частным. Далее, самый власт­вующий союз может вступать в частные правоотноше­ния; обычно он совершает это через свои органы, напри­мер, когда выступает покупателем, или продавцом, или делает заказы поставщикам и фабрикантам. В таких слу­чаях «казна» (т. е. властвующий союз как субъект иму­щественных полномочий и обязанностей) ставит себя в положение, равное другой стороне, подчиняется вместе с нею общим нормам права и оказывается субъектом част­ного права.

Наконец важно помнить, что полномочие на власть может встретиться и в частно-правовых отношениях, но тогда это полномочие принадлежит не властвующему со­юзу, а одному лицу и предоставляет ему не правовой ав­торитет, выражающийся в создании и применении право­вых норм, а бытовой авторитет, выражающийся в житей­ских и уже не правовых приказаниях. Так, например, русские законы говорят о власти мужа над женою и ро­дителей над детьми. В этом обнаруживаются остатки древнего права, возникшего в эпоху родового быта, ког­да глава семьи и рода был верховным повелителем и судьею; власть родителей над малолетними детьми коре­нится также и в беспомощности и неразумии младенцев. Все эти правоотношения признаются частными, потому что ни муж, ни родители не являются органами властву­ющего союза. Однако нельзя не признать, что здесь мы все же имеем перед собою публично-правовой остаток в частном праве.

Теперь должно быть понятно, каким образом это ос­новное деление всех правоотношений распространяется также и на субъективные права и на правовые нормы.

Полномочие будет публично-правовым тогда, если оно предоставляет лицу частицу той власти, которая принад­лежит властвующему союзу в целом; как бы ни была эта частица мала (напр., полномочие низшего из полицей­ских служащих) и как бы ни была незначительна сама по себе ее повелительная сила (напр., при совещатель­ном народном представительстве или в полномочиях, предоставляющих всем подданным свободно сообщаться, обсуждать свои нужды, образовывать союзы и т. д.), — полномочие остается публично-правовым. При этом сре­ди публично-правовых полномочий есть такие, которые всегда сопровождаются такою же обязанностью, так что лицо не только «имеет право», но и «обязано» делать «то-то» и «то-то» от лица союза; другие же полномочия не сопровождаются такою обязанностью. Так, напр., про­курор не только уполномочен, но и обязан привлекать преступников к суду; губернатор не только уполномочен, но и обязан управлять губернией; но избиратель не обя­зан принимать участие в выборах; в политических собра­ниях никто не обязан участвовать.

Обязанность будет публично-правовою тогда, если она ставит субъекта лицом к лицу с властным полномочием союза. Публично-правовая обязанность связывает всегда обязанного с властвующим союзом: это есть или обязанность органа действовать властно от его лица, или обязанность члена союза покоряться его нормам и распо­ряжениям. Так, органы государства обязаны действовать от имени государства, поскольку они к тому уполномоче­ны, а подданные государства обязаны постольку испол­нять его веления. Эту публично-правовую покорность не следует смешивать с обязанностью повиноваться, лежа­щею на том, кто «нанялся» в услужение. Договор найма для услуг или «на работу» есть частное правоотноше­ние*: тот, кто нанял, не имеет властного полномочия над тем, кто нанялся; обе стороны стоят наравне и одинаково подчинены правовой власти, стоящей над ними. Это вы­ражается и в том, что договор найма может быть уста­новлен добровольно и расторгнут свободным решением нанявшегося, конечно, с соблюдением условий о сроке, предупреждении и т. д. Но для выхода из подданства не­обходимо получить согласие публично-правового союза (напр., государства).

Понятно, что запретность, открыто высказанная в праве, имеет всегда публично-правовой характер, даже тогда, когда ею ограждаются интересы частных лиц. Это объясняется тем, что правящая власть союза только тог­да высказывает открытые и прямые запрещения, под­крепляя их угрозою наказания, когда она придает осо­бую важность ограждаемым полномочиям и обязаннос­тям; тогда она объявляет, что тот, кто не исполнит таких-то обязанностей или вторгнется в чужую уполно­моченную деятельность, совершит такие-то поступки или не совершит таких-то обязательных деяний, тот будет иметь дело с властью самого властвующего союза, и эта власть обратится к нему с принуждением, преследовани­ем и наказанием. Такие правоотношения называются уголовными правоотношениями; они могут сопровожда­ться частно-правовыми обязанностями, но сами всегда остаются публичными (напр., за убийцею, подлежащим уголовному преследованию, может быть признана част­но-правовая обязанность вознаградить семью убитого). Наконец, правовая норма должна быть признана публично-правовою, если она устанавливает властные пол­номочия какого-нибудь союза (напр., государства, зем­ской общины, городского союза, церковного союза) и обязанности повиновения со стороны его членов (или об­ратно: обязанности властвующего союза по отношению к его членам и полномочия его членов на участие в делах властвующего союза); если же правовая норма преду­сматривает равные правоотношения между сторонами и устанавливает полномочие требовать, но не властвовать, то она должна быть признана частно-правовою.

В настоящее время существуют три главные разно­видности властвующих, публично-правовых союзов: со­юзы церковные, государства и входящие в государства самоуправляющиеся общины (напр., земские, городс­кие).