7.5.2. Види банківських гарантій

У міжнародній практиці розрізняють два види банківських гарантій — платіжні та договірні (контрактні) гарантії.

Платіжні гарантії використовуються при розрахунках за відкритим рахунком й у формі інкасо, при розрахунках на умовах комерційного кредиту. Платіжні гарантії виставляються банками-гарантами в забезпечення платіжних зобов’язань покупців (боржників) щодо продавців (кредиторів). Такі гарантії захищають інтереси експортерів. Вони можуть бути як безумовними (при розрахунках на умовах комерційного кредиту; при розрахунках у формі інкасо, особливо якщо покупець має можливість отримати товар до його оплати), які передбачають платіж проти першої простої вимоги бенефіціара, так і умовними (при розрахунках банківським переказом), тобто передбачати подання певних документів, що підтверджують відвантаження товару, проти яких здійснюється платіж за гарантією (документарна гарантія).

При виставленні документарних гарантій банки-гаранти просять виписувати товаророзпорядчі документи їх наказу. Останнім часом проявилася тенденція виконувати операції за документарними гарантіями так само, як операції за документарними акредитивами, застосовуючи при цьому до них низку положень Уніфікованих правил і звичаїв для документарних акредитивів.

Договірні (контрактні) гарантії забезпечують платежі за будь-якими договорами (наприклад, договір про постачання товару, договір про надання тієї чи іншої послуги тощо) і виставляються банками в забезпечення інтересів імпортера. Договорні гарантії, так само як і документарні акредитиви та інкасо, є предметом уніфікації. Однак застосування уніфікованих правил до документарних гарантій факультативне. Цих правил дотримуються тільки тоді, коли це безпосередньо узгоджено сторонами у зовнішньоторговельному контракті і в самій гарантії міститься застереження про це. Крім того, якщо будь-який пункт УПДГ суперечить положенню права, яке застосовується до гарантії і яке сторони не можуть порушити, то це положення домінує, тобто застосування УПДГ може бути обмежене нормами національного законодавства.

До основних видів договірних гарантій, які набули найбільшого поширення в міжнародних операціях, належать гарантії повернення авансу, гарантії належного виконання контракту та тендерні гарантії (гарантії участі у тендерних торгах).

Гарантія повернення авансу (гарантія авансових платежів) видається банком за дорученням експортера (підрядника), який відповідно до умов контракту отримує авансом повну вартість товару або його частину.

Сутністю такої гарантії є зобов’язання банку після повернення суми авансу (або його невикористаної частини) у разі невиконання продавцем (підрядчиком) своїх обов’язків щодо постачання товару (здійснення робіт), які закріплені у контракті.

Гарантія авансового платежу звичайно видається на термін від півроку до року і припиняє свою дію з поставкою предмета договору.

Сума гарантії дорівнює розміру авансового платежу, однак часто зменшується у міру просування роботи або здійснення поставки за контрактом, згідно з умовами якого здійснювалися авансові платежі.

Розмір авансу, як правило, становить від 10 до 20% суми контракту. Гарантії авансового платежу завжди складаються в такій формі, за якою вони вводилися б у дію тільки після отримання продавцем узгодженого авансу.

Дуже часто, якщо контракт передбачає поставки товару частинами (поетапне виконання робіт), обсяг зобов’язань банку-гаранта зменшується на суму вартості відвантаженого експортером товару (або на суму вартості виконаних підрядником окремих етапів робіт). Отже, названі гарантії обов’язково мають містити статтю про зменшення зобов’язань у процесі виконання договору поставок товару, підтвердженого документами про поставки (наприклад, коносаментом), або у процесі закінчення робіт на об’єкті, також підтвердженого спеціальним сертифікатом про закінчення робіт.

Найбільш проста форма зменшення зобов’язань за гарантією — це встановлення чіткої часової дегресії, наприклад: «Гарантійна сума зменшується кожні 6, 12, 18 і 24 місяці після вступу в силу щоразу на 25%». Часто за орієнтир для визначення скорочення береться дійсний хід робіт, наприклад, «Сума цієї гарантії скорочується автоматично на 15% вартості часткового постачання проти передання Bank of China вказаних в акредитиві № 2398 документів про відвантаження, і строк її дії закінчується при повному використанні цього акредитива». Особливо важлива точність у формулюванні тих умов гарантії, які визначають, як відбуватиметься зменшення зобов’язань.

Найбільш доцільним для імпортера є використання безумовних гарантій повернення авансу. Оскільки відповідно до норм міжнародного права імпортер має право на повернення подвійної суми авансу при невиконанні експортером своїх зобов’язань за контрактом, імпортеру доцільно вимагати виставлення гарантії на суму, яка дорівнює подвійному розміру суми авансу. Однак у цьому разі така гарантія за вимогами експортера виставляється як умовна — тобто вона включатиме умову про подання рішення арбітражного суду, яке зобов’язує експортера повернути аванс або його частину.

Гарантія виконання (виконання договору, контракту) видається за дорученням експортера на користь імпортера. Умови зовнішньоторговельних контрактів зазвичай передбачають санкції, які застосовуються до еспортера (продавця або підрядника) у разі невиконання або неналежного виконання ним своїх зобов’язань. Такими санкціями є штрафи. Гарантії виконання забезпечують сплату банком-гарантом сум штрафів за вимогою бенефіціара. Найчастіше такі гарантії видаються при здійсненні підрядного будівництва, їх сума завжди не перевищує 10—15% від суми контракту.

Імпортери (покупці або замовники) зазвичай наполягають на виставленні на їх користь безумовних гарантій виконання. Однак установи-експортери прагнуть до видачі гарантій, які передбачають платежі на основі спеціального документа (документів), що свідчить про неналежне виконання експортером (продавцем або підрядником) умов контракту. Такі документи узгоджуються сто­ронами.

Гарантія виконання, як правило, діє до фактичної (фізичної) поставки предмета договору або до моменту виконання відповідних робіт чи надання послуг. У середньому термін дії названої гарантії становить два роки.

При визначенні терміну дії гарантії виконання враховуються два принципи:

Чітке установлення терміну. Так, якщо не може бути вказана точна дата закінчення терміну гарантії, тоді в договорі з купівлі-продажу або договорі підряду на виконання робіт чи надання послуг має чітко вказуватись, до якої дати виконується зо­бов’язання. Саме її вважають датою закінчення дії гарантії виконання.

Пролонгація. Якщо робота до закінчення терміну відповідної гарантії виконана не повністю, експортер може подовжити термін дії гарантії виконання. Якщо він цього не робить, то імпортер у багатьох випадках вимагає пролонгації від банку, який гарантує.

Гарантію виконання вимагають на випадок рекламацій щодо якості товару чи виконаних робіт або при затримках поставок товару.

Сума гарантії виконання встановлюється у відсотках до суми контракту (від 5 до 20%) і сплачується у разі, коли покупець заявляє, що продавець не діяв відповідно до умов контракту.

Слід підкреслити, що гарантія виконання — це найбільш ризикований вид гарантії для експортера (продавця або підрядника), оскільки імпортер (покупець або замовник) вимагатиме продовження терміну дії доти, доки він повністю не задовольниться належним виконанням контракту. Через те, що належне виконання контракту — поняття дуже суб’єктивне, багато залежатиме від доброзичливості самого покупця.

Крім описаних вище видів гарантій, які набули найбільшого поширення в міжнародних розрахунках, існують ще інші їх види, які менш поширені і більш специфічні. До них належать:

Гарантія коносамента (гарантія за втрачений коносамент). Коносаменти, що необхідні для отримання товарів, можуть загубитися або запізнитися під час поштового переказування. Цей вид гарантії найчастіше використовується тоді, коли платіж забезпечується акредитивом, а товар уже перебуває в порту призначення. У такому разі банк імпортера може дати гарантію коносамента власнику пароплавства або експедитору, тобто зобо­в’язання взяти на себе всі витрати, що виникають, якщо виявиться, що приймальник товару не був правомірним отримувачем. Таким чином, банківська гарантія може спонукати перевізника вантажу до передання товару отримувачу без пред’явлення коносаменту, оскільки вона захищає його у разі вимоги відшкодування збитків.

Сума гарантії коносаменту встановлюється у розмірі вартості товару плюс відповідна маржа (від 150 до 200% вартості вантажу). Термін дії гарантії не лімітується або визначається до моменту представлення оригіналів коносаменту.

Митна гарантія (гарантія митного очищення, тимчасового ввезення) видається банками за дорученням підрядників для забезпечення безмитного тимчасового ввезення обладнання або матеріалів, необхідних для будування об’єктів чи проведення інших робіт. Зазвичай таке обладнання після закінчення робіт має вивозитись. Якщо воно не буде вивезене, гарантія митного очищення забезпечить отримання або виплату митного збору.

Гарантія якості забезпечує імпортерові (покупцеві) гарантії у разі отримання неякісних товарів. Вона видається на випадок, якщо постачальник при зверненні до нього все ж не усуне певних недоліків. Гарантія якості виступає у ролі страхування при виникненні претензій у покупця до продавця, у випадку появи дефектів при транспортуванні товару. Сума гарантії вказується в самому контракті і становить від 5 до 20% його вартості.

Гарантія поставки забезпечує імпортера (покупця), якщо продавець не поставить товар або не надасть відповідних послуг у зазначений термін. За своєю сутністю вона близька до гарантії виконання.

Гарантія обслуговування використовується при укладенні контрактів на будування об’єктів. Її мета — гарантувати, що після закінчення робіт будівельник виконає свої зобов’язання в період обслуговування об’єкта. Такі гарантії можуть використовуватись до моменту отримання грошей від замовника.

Судова гарантія забезпечує витрати процесу і сторін під час судових процесів, які закінчуються на користь судових інстанцій або сторін.

Гарантія накладення арешту на майно (або гарантія забезпечення ризику). Якщо на майнові цінності дебітора накладається арешт, то він може виставити гарантію забезпечення позову (наприклад, солідарне поручительство). Після цього йому знову надається право розпоряджатися цими цінностями.

Запитання для самоконтролю

Що являє собою банківська гарантія і для чого вона використовується?

Чим відрізняється поручительство від платіжного зобов’язання?

У чому полягає дія банківської гарантії?

Чим відрізняється пряма банківська гарантія від непрямої?

Як здійснюється видача банківської гарантії?

Які документи необхідно надати для отримання банківської гарантії?

У чому полягає правомірне використання банківської гарантії?

Чому банківська гарантія практично не використовується?

Які типи та види гарантій ви знаєте?

У міжнародній практиці розрізняють два види банківських гарантій — платіжні та договірні (контрактні) гарантії.

Платіжні гарантії використовуються при розрахунках за відкритим рахунком й у формі інкасо, при розрахунках на умовах комерційного кредиту. Платіжні гарантії виставляються банками-гарантами в забезпечення платіжних зобов’язань покупців (боржників) щодо продавців (кредиторів). Такі гарантії захищають інтереси експортерів. Вони можуть бути як безумовними (при розрахунках на умовах комерційного кредиту; при розрахунках у формі інкасо, особливо якщо покупець має можливість отримати товар до його оплати), які передбачають платіж проти першої простої вимоги бенефіціара, так і умовними (при розрахунках банківським переказом), тобто передбачати подання певних документів, що підтверджують відвантаження товару, проти яких здійснюється платіж за гарантією (документарна гарантія).

При виставленні документарних гарантій банки-гаранти просять виписувати товаророзпорядчі документи їх наказу. Останнім часом проявилася тенденція виконувати операції за документарними гарантіями так само, як операції за документарними акредитивами, застосовуючи при цьому до них низку положень Уніфікованих правил і звичаїв для документарних акредитивів.

Договірні (контрактні) гарантії забезпечують платежі за будь-якими договорами (наприклад, договір про постачання товару, договір про надання тієї чи іншої послуги тощо) і виставляються банками в забезпечення інтересів імпортера. Договорні гарантії, так само як і документарні акредитиви та інкасо, є предметом уніфікації. Однак застосування уніфікованих правил до документарних гарантій факультативне. Цих правил дотримуються тільки тоді, коли це безпосередньо узгоджено сторонами у зовнішньоторговельному контракті і в самій гарантії міститься застереження про це. Крім того, якщо будь-який пункт УПДГ суперечить положенню права, яке застосовується до гарантії і яке сторони не можуть порушити, то це положення домінує, тобто застосування УПДГ може бути обмежене нормами національного законодавства.

До основних видів договірних гарантій, які набули найбільшого поширення в міжнародних операціях, належать гарантії повернення авансу, гарантії належного виконання контракту та тендерні гарантії (гарантії участі у тендерних торгах).

Гарантія повернення авансу (гарантія авансових платежів) видається банком за дорученням експортера (підрядника), який відповідно до умов контракту отримує авансом повну вартість товару або його частину.

Сутністю такої гарантії є зобов’язання банку після повернення суми авансу (або його невикористаної частини) у разі невиконання продавцем (підрядчиком) своїх обов’язків щодо постачання товару (здійснення робіт), які закріплені у контракті.

Гарантія авансового платежу звичайно видається на термін від півроку до року і припиняє свою дію з поставкою предмета договору.

Сума гарантії дорівнює розміру авансового платежу, однак часто зменшується у міру просування роботи або здійснення поставки за контрактом, згідно з умовами якого здійснювалися авансові платежі.

Розмір авансу, як правило, становить від 10 до 20% суми контракту. Гарантії авансового платежу завжди складаються в такій формі, за якою вони вводилися б у дію тільки після отримання продавцем узгодженого авансу.

Дуже часто, якщо контракт передбачає поставки товару частинами (поетапне виконання робіт), обсяг зобов’язань банку-гаранта зменшується на суму вартості відвантаженого експортером товару (або на суму вартості виконаних підрядником окремих етапів робіт). Отже, названі гарантії обов’язково мають містити статтю про зменшення зобов’язань у процесі виконання договору поставок товару, підтвердженого документами про поставки (наприклад, коносаментом), або у процесі закінчення робіт на об’єкті, також підтвердженого спеціальним сертифікатом про закінчення робіт.

Найбільш проста форма зменшення зобов’язань за гарантією — це встановлення чіткої часової дегресії, наприклад: «Гарантійна сума зменшується кожні 6, 12, 18 і 24 місяці після вступу в силу щоразу на 25%». Часто за орієнтир для визначення скорочення береться дійсний хід робіт, наприклад, «Сума цієї гарантії скорочується автоматично на 15% вартості часткового постачання проти передання Bank of China вказаних в акредитиві № 2398 документів про відвантаження, і строк її дії закінчується при повному використанні цього акредитива». Особливо важлива точність у формулюванні тих умов гарантії, які визначають, як відбуватиметься зменшення зобов’язань.

Найбільш доцільним для імпортера є використання безумовних гарантій повернення авансу. Оскільки відповідно до норм міжнародного права імпортер має право на повернення подвійної суми авансу при невиконанні експортером своїх зобов’язань за контрактом, імпортеру доцільно вимагати виставлення гарантії на суму, яка дорівнює подвійному розміру суми авансу. Однак у цьому разі така гарантія за вимогами експортера виставляється як умовна — тобто вона включатиме умову про подання рішення арбітражного суду, яке зобов’язує експортера повернути аванс або його частину.

Гарантія виконання (виконання договору, контракту) видається за дорученням експортера на користь імпортера. Умови зовнішньоторговельних контрактів зазвичай передбачають санкції, які застосовуються до еспортера (продавця або підрядника) у разі невиконання або неналежного виконання ним своїх зобов’язань. Такими санкціями є штрафи. Гарантії виконання забезпечують сплату банком-гарантом сум штрафів за вимогою бенефіціара. Найчастіше такі гарантії видаються при здійсненні підрядного будівництва, їх сума завжди не перевищує 10—15% від суми контракту.

Імпортери (покупці або замовники) зазвичай наполягають на виставленні на їх користь безумовних гарантій виконання. Однак установи-експортери прагнуть до видачі гарантій, які передбачають платежі на основі спеціального документа (документів), що свідчить про неналежне виконання експортером (продавцем або підрядником) умов контракту. Такі документи узгоджуються сто­ронами.

Гарантія виконання, як правило, діє до фактичної (фізичної) поставки предмета договору або до моменту виконання відповідних робіт чи надання послуг. У середньому термін дії названої гарантії становить два роки.

При визначенні терміну дії гарантії виконання враховуються два принципи:

Чітке установлення терміну. Так, якщо не може бути вказана точна дата закінчення терміну гарантії, тоді в договорі з купівлі-продажу або договорі підряду на виконання робіт чи надання послуг має чітко вказуватись, до якої дати виконується зо­бов’язання. Саме її вважають датою закінчення дії гарантії виконання.

Пролонгація. Якщо робота до закінчення терміну відповідної гарантії виконана не повністю, експортер може подовжити термін дії гарантії виконання. Якщо він цього не робить, то імпортер у багатьох випадках вимагає пролонгації від банку, який гарантує.

Гарантію виконання вимагають на випадок рекламацій щодо якості товару чи виконаних робіт або при затримках поставок товару.

Сума гарантії виконання встановлюється у відсотках до суми контракту (від 5 до 20%) і сплачується у разі, коли покупець заявляє, що продавець не діяв відповідно до умов контракту.

Слід підкреслити, що гарантія виконання — це найбільш ризикований вид гарантії для експортера (продавця або підрядника), оскільки імпортер (покупець або замовник) вимагатиме продовження терміну дії доти, доки він повністю не задовольниться належним виконанням контракту. Через те, що належне виконання контракту — поняття дуже суб’єктивне, багато залежатиме від доброзичливості самого покупця.

Крім описаних вище видів гарантій, які набули найбільшого поширення в міжнародних розрахунках, існують ще інші їх види, які менш поширені і більш специфічні. До них належать:

Гарантія коносамента (гарантія за втрачений коносамент). Коносаменти, що необхідні для отримання товарів, можуть загубитися або запізнитися під час поштового переказування. Цей вид гарантії найчастіше використовується тоді, коли платіж забезпечується акредитивом, а товар уже перебуває в порту призначення. У такому разі банк імпортера може дати гарантію коносамента власнику пароплавства або експедитору, тобто зобо­в’язання взяти на себе всі витрати, що виникають, якщо виявиться, що приймальник товару не був правомірним отримувачем. Таким чином, банківська гарантія може спонукати перевізника вантажу до передання товару отримувачу без пред’явлення коносаменту, оскільки вона захищає його у разі вимоги відшкодування збитків.

Сума гарантії коносаменту встановлюється у розмірі вартості товару плюс відповідна маржа (від 150 до 200% вартості вантажу). Термін дії гарантії не лімітується або визначається до моменту представлення оригіналів коносаменту.

Митна гарантія (гарантія митного очищення, тимчасового ввезення) видається банками за дорученням підрядників для забезпечення безмитного тимчасового ввезення обладнання або матеріалів, необхідних для будування об’єктів чи проведення інших робіт. Зазвичай таке обладнання після закінчення робіт має вивозитись. Якщо воно не буде вивезене, гарантія митного очищення забезпечить отримання або виплату митного збору.

Гарантія якості забезпечує імпортерові (покупцеві) гарантії у разі отримання неякісних товарів. Вона видається на випадок, якщо постачальник при зверненні до нього все ж не усуне певних недоліків. Гарантія якості виступає у ролі страхування при виникненні претензій у покупця до продавця, у випадку появи дефектів при транспортуванні товару. Сума гарантії вказується в самому контракті і становить від 5 до 20% його вартості.

Гарантія поставки забезпечує імпортера (покупця), якщо продавець не поставить товар або не надасть відповідних послуг у зазначений термін. За своєю сутністю вона близька до гарантії виконання.

Гарантія обслуговування використовується при укладенні контрактів на будування об’єктів. Її мета — гарантувати, що після закінчення робіт будівельник виконає свої зобов’язання в період обслуговування об’єкта. Такі гарантії можуть використовуватись до моменту отримання грошей від замовника.

Судова гарантія забезпечує витрати процесу і сторін під час судових процесів, які закінчуються на користь судових інстанцій або сторін.

Гарантія накладення арешту на майно (або гарантія забезпечення ризику). Якщо на майнові цінності дебітора накладається арешт, то він може виставити гарантію забезпечення позову (наприклад, солідарне поручительство). Після цього йому знову надається право розпоряджатися цими цінностями.

Запитання для самоконтролю

Що являє собою банківська гарантія і для чого вона використовується?

Чим відрізняється поручительство від платіжного зобов’язання?

У чому полягає дія банківської гарантії?

Чим відрізняється пряма банківська гарантія від непрямої?

Як здійснюється видача банківської гарантії?

Які документи необхідно надати для отримання банківської гарантії?

У чому полягає правомірне використання банківської гарантії?

Чому банківська гарантія практично не використовується?

Які типи та види гарантій ви знаєте?