1. Понятие инноваций

Как известно, по мере насыщения товарных рынков главными задачами конкурентной борьбы становятся повышение внутренней эффективности деятельности предприятия, получение технологий, позволяющих максимально быстро реагировать на изменения рыночной конъюнктуры.

Основатель «Sony» Macapy Ибука более 50 лет назад определил одно из ключевых направлений развития компании, сделавшее его компанию глобальным лидером на рынке бытовой микроэлектроники: «создание новых рынков за счет инновационных продуктов»1.

Инновации становятся одним из наиболее эффективных средств конкурентной борьбы, так как повышают эффективность деятельности предпринимателя. Билл Гейтс начал с контракта с IBM, которая в

1981 г. согласилась отчислять ему 1 доллар с каждой установленной

программы MS-DOS. Сегодня его состояние оценивается на сумму более 47 млрд долларов. Авторские права Гейтса на Windows во всем мире защищает правительство США.

Инновации (нововведения) применительно к предпринимательской деятельности могут представлять собой как конечный, так и промежуточный результат творческой деятельности, реализованный в виде новых или усовершенствованных информационных ресурсов, технологий, систем; объектов интеллектуальной собственности; товаров, работ, услуг, а также моделей ведения бизнеса и организационного устройства предпринимательских структур.

Признаки инноваций:

•                       новизна как совокупность свойств, характеризующих радикальность изменений объекта;

•                       творческий характер, т.е. в создании задействованы человеческий труд и интеллект;

•           применимость;

•                       коммерческая результативность. «Средства, затраченные на разработку, возвращаются в виде такой составляющей продукта, как инновационная ценность , котора я закладываетс я в себестои мость , поэтом у конечна я цена таког о товар а всегда выше , но вмест е с этим увеличиваютс я и продажи . Вложения фирмы Компании, специализирующиеся на инновационной деятельности, создают и поставляют на рынок инновации как товар на регулярной основе.

Предприниматель Артем Тарасов в книге «Исповедь миллионера» рассказал о своей встрече с сотрудниками английской фирмы — British Technology Group: «...Она принадлежит всего 18 акционерам, и там работают более 1800 экспертов для анализа проектов. Они занимаются тем, что материально поддерживают изобретателей, инновации и новые технологии. Я у них был неоднократно и спрашивал: «Вас всего 18 человек, вы ничего не производите, за счет чего вы получаете

3,5 миллиарда фунтов прибыли в год?». Они отвечают: «Мы в свое время помогли отдельным людям, а теперь получаем отчисления от внедренных изобретений. Ну, например, мы дали первые деньги Флемингу — без нас не было бы у человечества пенициллина, а значит, и вообще антибиотиков».

2. Классификация инноваций

По правовому режиму:

объекты авторского права (научные произведения, программы для

ЭВМ);

объекты промышленной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы);

средства индивидуализации коммерческих организаций и товаров (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров);

селекционные достижения;

результаты завершенных научно-исследовательских, опытно-конструкторских, технологических, подрядных, маркетинговых работ и экспериментальных разработок (способы, методы, виды деятельности, если в них воплощены новые технологии, включающие научно-технические, производственные, управленческие, коммерческие знания и опыт).

По конечному результату:

1) продуктовые инновации, которые реализованы в виде технологически нового или усовершенствованного продукта.

1 Компания. № 279. 2003.

                            75_

Технологически новый продукт — это продукт, чьи характеристики (функциональные признаки, конструктивное выполнение, дополнительные операции, использованные материалы и компоненты) или предлагаемое использование принципиально новые или существенно отличаются от аналогичных ранее производимых продуктов.

Технологически усовершенствованным является уже существующий продукт, в котором улучшены его качественные характеристики, повышена экономическая эффективность использования.

Например, инновациями занимаются исследовательские центры (ИЦ) в крупных компаниях. Называются они по-разному: старой аббревиатурой НИОКР (научно-исследовательские и опытно-конструкторские разработки), как у «Дарьи», или «Службой развития технологии, стандартизации и новых разработок», как у «Быстрова». Перечень задач, стоящих перед ними, — от отслеживания инноваций конкурентов до разработки технологии производства совершенно новых продуктов.

О том, что российские компании восприимчивы к новым технологиям, можно судить по содержимому полок районного супермаркета. Здесь вы найдете товары, которые раньше привозили только из-за границы: готовые обеды глубокой заморозки («Дарья», «Талосто»,

«Качественный продукт»), каши мгновенного приготовления («Быст-

рое», «Бишоп») и в пакетиках для варки («Vвельская крупяная компания»), кисломолочные продукты с витаминами и фруктами («Био», Neo, «Актилайф»), мороженое с воздушным рисом и кисломолочными бактериями («Бодрая корова»)^;

2) процессные инновации, которые реализованы в виде технологически нового или усовершенствованного производственного метода. Процессными инновациями может быть использование нового или усовершенствованного производственного оборудования, новых или усовершенствованных методов организации производственного процесса. Такие инновации нацелены, как правило, на повышение эффективности производства, а также на производство нового или усовершенствованного продукта, который не может быть создан при использовании традиционных методов.

В сфере услуг инновации — это новые и качественно усовершенствованные услуги или способы их оказания в технологическом отношении. Например, инновациями в сфере услуг будут считаться новая компьютерная система составления маршрута движения транспорта,

1 Компания. № 279. 2003.

внедрение пластиковых карт различного назначения, оказание банковских услуг по телефону, внедрение нового мультимедийного программного обеспечения для целей обучения и др.

Инновации в промышленности и сфере услуг могут основываться на применении принципиально новых технологий или новых знаний. При этом технологии могут быть воплощены в новые или усовершенствованные машины, оборудование, программные средства, а новые знания могут быть результатом исследований, приобретения или использования специальной квалификации и навыков1.

Успешная инновационная деятельность приводит к тому, что разработчики предлагают на рынок инновации, обладающие свойствами товара. Безусловно, для этого не может быть одного универсального договора, поэтому применяются договоры согласно видам обязательств.

Пример использования инноваций для решения проблем привлечения российских поставщиков сырья на выгодных условиях.

Специалисты компании «Быстрое» посещают зерновые хозяйства в средней полосе России и Краснодарском крае и предлагают договор — современные технологии переработки зерна в обмен на последующие поставки по ценам более низким, чем у зарубежных производителей.

По сфере применения:

научные, технические, технологические, экологические, экономические и т.д.

По степени новизны:

абсолютные (нет аналогов) и относительные.

Тема 25. Инновационная деятельность

1. Инновационная деятельность — это предпринимательская деятельность, направленная на разработку и использование в общественно полезных целях результатов научных исследований и иных научно-технических достижений.

Характерные признаки инновационной деятельности:

1) вид предпринимательской деятельности (наличие предпринимателя как субъекта инновационной деятельности, скажем в роли заказчика, исполнителя инновационной программы, потребителей инноваций;

1 Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учебное пособие. М., Юриспруденция, 2000.

            77_

самостоятельность; направленность на систематическое получение прибыли; риск);

2) инновационная деятельность предусматривает инвестирование научных исследований и разработок;

3) направленность на обеспечение бизнеса заказчиков интеллектуальными ценностями;

4) цель инновационной деятельности — это непосредственное создание инноваций как нового или усовершенствованного товара или технологий, что позволяет инновационной компании осваивать новые сегменты рынка. Маржа у инновационных продуктов, как правило, выше, чем у традиционных;

5) направления инновационной деятельности:

проведение научных исследований и разработок, направленных на создание объектов интеллектуальной собственности, научно-технической продукции;

разработка, освоение, выпуск и распространение принципиально новых видов техники и технологии;

техническое перевооружение, реконструкция, расширение, строительство новых предприятий, которые осуществляются впервые как промышленное освоение производства новой продукции или внедрение новой технологии. Они проводятся в таких специфических формах, как научно-исследовательские, опытно-конструкторские, технологические работы, маркетинговые и социологические исследования, выполнение заказов на создание произведений науки, создание «ноу-хау» в сфере производства и сбыта, подготовка кадров, деятельность по управлению имуществом собственника и иная деятельность, направленная на достижение новых результатов в экономической области;

6) результаты инновационной деятельности:

на этапе фундаментальных исследований — научные знания и теории;

на этапе прикладных исследований — результаты НИР;

на этапе проектных, технологических и конструкторских работ — научно-технические проекты в области создания инжиниринговых систем с кадровым сопровождением, опытные образцы;

7) наличие коммерческого эффекта от реализации инноваций. Предприниматель должен выработать для себя своеобразную инно-

вационную философию, которая заключается в понимании инноваци-

онной деятельности как необходимого атрибута любой экономической деятельности хозяйствующего субъекта.

Пример успешного и своевременного внедрения инноваций.

_78     

Когда-то в США (конец XIX в.) фармацевту Джону Ститу Пембертону, выпускающему спиртной напиток, пришлось под давлением активистов Общества трезвенников изменить рецептуру напитка, который предлагался как «Французская винная кока — идеальный тоник для стимуляции работы мозга», и устранить спирт, заменив его веществом, дающим не меньший тонизирующий эффект. Такое вещество он нашел в орехах колы — стимулятора, завезенного рабами из Африки. Пембертон смешал экстракт орехов колы с напитком кока, впервые соединив эти два сильнейших стимулятора. Получившаяся жидкость была действительно мощным тонизирующим средством, негазированная и с низкими вкусовыми качествами. Жидкость представляла собой густой, сладкий сироп бурого цвета и разлитый в бутылках из-под пива. Пембертон поставлял новый напиток в аптеки города Атланта, а владельцы аптек продавали его либо бутылками по 25 центов за штуку, либо в розлив, причем в последнем случае они разбавляли напиток водой, чтобы его легче было проглотить.

«Безалкогольный тонизирующий напиток» стал пользоваться неко-

торым спросом как освежающий, бодрящий лимонад и как средство от похмелья.

Однажды в аптеку Якобса, где продавали «Кока-Колу», зашел покупатель, который страдал тяжелым похмельем. Он купил бутылку сиропа «Кока-Кола» и попросил Уилли Венэйбла, разливавшего содовую, открыть бутылку и развести сироп водой. Венэйбл не хотел идти в другой конец помещения к водопроводному крану и спросил посетителя, не будет ли тот против, если он разведет напиток содовой вместо обычной воды. Посетитель залпом выпил шипучую «Кока-Колу», разведенную содовой, и вдруг воскликнул: «Эй, вот это — да! Здорово!» Это куда лучше, чем с водопроводной водой! Эти слова мгновенно разнеслись по Атланте, и все стали пить «Коку-Колу» только с содовой.

Пембертон был озадачен. Он и предположить не мог, что снадобье восстанавливает силы. Тем не менее он сразу сообразил, где выгода, и тут же изменил текст рекомендаций на этикетке. Теперь там значилось: «Кока-Кола» — это восхитительный, тонизирующий, освежающий напиток, придающий новые силы».

Впоследствии компании «Кока-Кола» пришлось много раз пересматривать рецептуру и рекчамные лозунги в зависимости от потребностей рынка и правовых запретов на алкоголь и кокаин.

2. Участники инновационной деятельности

Существовавшая во времена СССР государственная система научноисследовательских институтов была ориентирована не на тенденции мирового рынка, а на запросы бюрократии и государственных предприятий.

                            79_

В условиях построения рыночной экономики эта система рухнула. Источники финансирования и соответственно количество специалистов были резко сокращены. НИИ выживали за счет сдачи помещений в аренду, мелких частных заказов, непрофильных торговых операций и зарубежных грантов, которые фактически выплачивались лишь ради того, чтобы быть в курсе, над чем работают оставшиеся в России ученые.

Самостоятельно войти на зарубежные рынки отечественные разработчики инноваций не смогли из-за своей неподготовленности по многим ключевым позициям. Для вхождения на западные рынки мало блестящей идеи и финансовых ресурсов. Нужны еще желание и умение вести борьбу с конкурентами. Основой успеха современного ученого, так же как, например, продавца автомобилей, является маркетинг1.

На российском рынке инноваций сегодня ведут прикладные исследования и научные разработки:

1) научно-исследовательские подразделения частных корпораций;

2) коммерческие организации, которые смогли получить заказы зарубежных партнеров, приспособиться к конкурентной среде и встроиться в зарубежные рынки. Они научились находить заказчиков, заниматься маркетингом, создавать дистрибьюторские сети в разных странах, т.е. продавать свои разработки в жесткой конкурентной борьбе с американскими, японскими, немецкими, китайскими и другими фирмами. По своему размеру они относятся к категории малых предприятий. Организационный рост для них малоактуален. Их перспективы связаны с дальнейшей продажей прав интеллектуальной собственности и, наконец, продажей самих компаний.

Инновационные компании по видам деятельности можно разделить на:

венчурные фирмы — создаются для реализации рискованных проектов в новых областях деятельности, поскольку создавшие их более крупные компании не могут рисковать своим капиталом и репутацией;

научные организации — ведущие научную и научно-техническую деятельность, подготовку научных работников;

внедренческие фирмы — реализуют проекты на пороге промышленного освоения, осуществляют доработку, промышленное испытание и освоение, что в итоге обеспечивает им быструю окупаемость. Внедренческие фирмы можно определить как:

•                       эксплеренты — фирмы, внедряющие пилотные проекты, продвигают новшества на рынок, они имеют низкую прибыльность;

1 Компания. № 355. 7 марта 2005 г.

_80     

•                       патиенты функционируют в узких сегментах рынка и удовлетворяют потребности, сформированные под воздействием моды, рекламы;

•                       виоленты обладают крупным капиталом и обеспечивают крупносерийный выпуск продукции;

• коммутанты действуют на этапе снижения объема выпуска продукции и осуществляют изменения с учетом требований рынка.

Как известно, развитие инновационной деятельности в конце 1990-хгг. привело к тому, что сотни американских, немецких, финских инженеров стали миллионерами, продав транснациональным гигантам свои небольшие компании. Технологическое соперничество подталкиваю IBM, Nokia, Sony, Motorola и другие компании выкладывать миллиарды долларов за перспективные разработки. Например, Intel приобрела частную компанию DSBC, занимавшуюся системами беспроводной связи, за 1,6 млрд долларов. Кроме продажи своего «детища» акулам капитализма, у разработчиков был и другой способ разбогатеть: вывести фирмы на бирж:у. В 2000 г. стоимость программистских компаний Amdocs, Check Point, Comvers превышала 60 млрд долларов. Их объединяло то, что они были созданы израильскими инженерами, демобилизовавшимися из армии. Развитие «силиконовых долин» в Индии и Китае принесло миллионные состояния местным компьютерщикам. В 2004 г. Сергей Брин, удачно разместив на NASDAQ акции поисковой системы Google, вошел в клуб миллиардеров1.

О масштабах расходов на инновации красноречиво говорят следующие данные: Ford Motor Co., Daimler Chrysler, General Motors Co, Siemens AG, IBM, Toyota, Microsoft, Sony, Johnson & Johnson инвестируют в инновации в среднем 5-7 млрд долларов в год.

3. Инновационный процесс

Инновационный процесс — последовательная цепь действий, в целях реализации потребности инновации, в ходе которых инновация вызревает от исследований и разработок новой идеи до практического внедрения созданного на ее основе новшества.

Этапы:

1) фундаментальные исследования, сбор, генерирование, отбор и систематизация информации по соответствующей проблеме о потребностях и тенденциях развития. Служба маркетинга оценивает перспективность идеи — исследует готовность потребителей покупать тот или иной продукт, формулирует требования, которым он должен соответствовать. Причем ситуация должна быть смоделирована на несколько лет вперед;

1 Компания. № 355. 7 марта 2005 г.

2) прикладные исследования (теоретические и экспериментальные) направлены на определение способов применения результатов предыдущего этапа и их уточнение. Разрабатываются лабораторные технологии, методы испытаний, изготовление и испытание макетов и образцов изделий. Конечным результатом являются — техническое задание, рекомендация, образец;

3) опытно-конструкторские разработки направлены на создание новых образцов, прошедших испытание и пригодных для производственного и коммерческого использования.

Основные стадии:

разработка заказчиком технического задания, определяющего основные требования к изделию (принципы применения, конструктивные особенности, габариты, вес и т.п.);

формулировка предложений, содержащих техническое и техникоэкономическое обоснование целесообразности создания изделия;

изготовление эскизного проекта, содержащего чертежи общего вида, расчет основных эксплуатационных показателей;

подготовка на основе эскизного проекта общего вида конструкции в целом и всех узлов;

создание рабочего проекта, содержащего полное описание конструкции объекта и включающего всю документацию, необходимую для его изготовления, монтажа и эксплуатации;

изготовление, испытание и доводка опытного образца;

4) освоение производства нового изделия. Важный этап — исследование почти готового продукта в фокус-группах, с помощью холлтестов, дегустаций. Контакт заказчиков и исполнителей позволяет избежать ошибочных оценок новинки, неправильного позиционирования.

Следующий этап — оценка рыночных перспектив, финансовых возможностей, соответствия стандартам, патентная защита, подготовка производственных мощностей, сбытовой сети, выпуск и сбыт, содействие в монтаже, ввод в эксплуатацию, распространение инноваций, решение проблемы финансовых источников. Часто именно на этом этапе инновационные процессы затухают, хотя представление о разнообразии источников финансирования инновационной деятельности и умение их использовать позволяют решать казалось бы неразрешимые задачи инновационных стратегий.

Источниками финансирования могут быть:

собственные средства организаций, в том числе прибыль, включение затрат в себестоимость выпускаемой продукции, работ, услуг;

заемные средства (например, выпуск корпоративных облигаций);

привлеченные средства (например, полученные от участия в простом товариществе с другими фирмами);

средства соответствующего бюджета и (или) внебюджетных фондов;

средства от финансирования международных организаций.

В российских фирмах, как правило, идея нового продукта генерируется не в соответствующих подразделениях (речь идет о службе развития либо об отделе маркетинга), а среди участников или топ-менеджеров фирмы. Часто новые идеи приходят от поставщиков оборудования или производителей ингредиентов, что говорит о необходимости более тщательной и плотнойработы с партнерами.

Затем исследовательские центры (ИЦ) самостоятельно или в структуре коммерческих организаций разрабатывают сам продукт, изучают его влияние на организм человека. На этом этапе у разработки могут появиться дополнительные свойства. Так, при создании каши «Пять злаков» служба маркетинга «Быстрое» выдвигала требования, в основном касающиеся органолептических характеристик. Полезность продукта подразумевалась априори. В процессе разработки оказалось, что при определенных пропорциях злаков в смеси каша может обладать дополнительными лечебно-функциональными свойствами. От идеи «Пять злаков» до появления конечного продукта прошел год. Сейчас это один из наиболее продаваемых продуктов в ассортименте

«Быстрое».

Задачи исследовательского отдела не ограничиваются разработкой продуктов. ИЦ должен также отслеживать, к примеру, появление новинок на рынке оборудования.

Многие российские компании совмещают в своей деятельности модель «интегратора» и «дирижера». Наличие собственного ИЦ не избавляет компанию от необходимости финансировать совместные исследования со специализированными институтами (чаще других к исследованиям привлекается Институт питания РАМН, с которым сотрудничают те же Вимм-Биль-Данн, «Дарья», «Быстрое»).

В зависимости от того, какую роль («интегратор», «имитатор» и т.д.) играет фирма, ей необходимо позаботиться об усилении определенных участков бизнес-цепочки. «Интегратором» хорошо быть на малодинамичных рынках, так как процессы разработки и внедрения инновационного продукта занимают много времени. Кроме того, таким компаниям надо заботиться о том, чтобы инновации были действительно существенными, революционными.

«Дирижерам» придется позаботиться о поддержании налаженного партнерства и быстрой реализации технологии — как правило, компания-разработчик оставляет за собой право через несколько лет начать

                            83_

продажу технологии другим фирмам. У лицензиата должна быть в первую очередь хорошая юридическая база (в России «лицензиатом» быть опаснее всего, поскольку механизмы защиты интеллектуальной собственности не разработаны должным образом). Наконец, «имитатору» важно обладать мощным производственным потенциалом и развитой дистрибьюторской сетью, чтобы оперативно запустить копируемый продукт и постараться догнать и обогнать лидера1.

4. Правовая база инновационной деятельности

Инновационная деятельность в нашей стране еще не подкреплена должным правовым регулированием. Нет единого законодательного акта, содержащего понятийный аппарат и порядок осуществления инновационной деятельности.

Правовой базой инновационного процесса в настоящее время является законодательство в области науки, интеллектуапьной собственности и информации. В соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ правовое регулирование интеллектуальной собственности находится в ведении Российской Федерации. Приняты специальные законы, определяющие правовой режим изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, электронных документов, объектов авторского права, программ для ЭВМ и баз данных, топологий интегральных микросхем, товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров.

Вместе с тем специальное законодательство в данной сфере пред-

стоит еще развивать, так как правовой режим некоторых объектов недостаточно сконструирован и регулируется нормами общего законодательства (например, фирменное наименование, коммерческая тайна) или вообще не определен российским законодательством (например, инновации, методы, рационализаторские предложения, «ноу-хау» и т.д.).

Следует отметить, что в данной области действуют множество подзаконных нормативных актов, в основном, актов Российского агентства по патентам и товарным знакам (ранее Комитета РФ по патентам и товарным знакам). Кроме того, данные отношения регулируются международными договорами и соглашениями (Парижская конвенция по охране промышленной собственности, Евразийская патентная конвенция и др.).

Следует иметь в виду, что законодателем по-разному решен вопрос о моменте возникновения и основаниях охраны объектов интеллектуальной собственности и приравненных к ним по правовому режиму

1 Компания. № 355. 7 марта 2005 г.

84       

средств индивидуализации. Можно выделить три системы правовой охраны:

1) регистрационная система — действует в отношении тех объектов, у которых на первое место выдвигается содержательный элемент творчества: изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, фирменных наименований, товарных знаков и др. Поскольку это не уникальный результата творчества, он может быть повторен, поэтому для возникновения правовой охраны необходима формализация. Чтобы закрепить право на такие объекты, необходимо провести экспертизу, издать специальный акт государственного органа (зарегистрировать), выдать правоустанавливающий документ (патент, свидетельство);

2) созидательная система — заключается в том, что право на данные объекты возникает в силу самого факта создания, придания объективной формы, а правовая охрана — с момента создания. Данная система правовой охраны применяется в отношении объектов авторского права;

3) система конфиденциальности — основанием охраны является факт организации коммерческой тайны и защиты от неправомерного вмешательства третьих лиц. Эта система применяется, например, для охраны «ноу-хау». К «ноу-хау» относится не защищенная охранными документами и не опубликованная полностью или частично производственная, техническая, организационная или коммерческая информация, процесс разработки которой и дальнейшее использование составляют секрет фирмы, обладатель которой имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами.

Также подзаконными актами разного уровня регулируются отдельные аспекты инновационной деятельности организации. Например, постановлением Госкомстата РФ от 3 августа 1998 г. № 80 утверждены форма федерального государственного статистического наблюдения за технологическими инновациями предприятия (организации) и инструкция по ее заполнению.

В настоящее время разрабатываются и внедряются программы страхования финансовых рисков при реализации инновационных проектов и создания государственной информационной системы, обслуживающей инновационную деятельность.

В современной России необходимо создать правовую базу и экономические условия, при которых научным организациям, исследовательским центрам, ученым было бы выгодно доводить свои разработки до опытных образцов. Для этого при лабораториях и крупных организациях необходимо создавать малые предприятия и получать венчурное

финансирование. Примерно такая схема позволила вырастить вокруг

Стенфордского университета «Силиконовую долину».

Тема 26. Объекты авторских прав предпринимателя

1. Понятие «интеллектуальная собственность»

Достаточно интенсивное развитие рыночных отношений, научнотехнический прогресс привели к появлению на рынке товаров нового типа — объектов интеллектуальной собственности, на которые правообладатель приобретает «исключительные», а не вещные правомочия. Понятие «интеллектуальная собственность» используется для обозначения совокупности результатов творческой (мыслительной, интеллектуальной) деятельности (ст. 138 ГК РФ). Содержащееся в Гражданском кодексе РФ для обозначения совокупности результатов творческой деятельности понятие интеллектуальной собственности лишь осложняет понимание ее правового режима, порождая неграмотные юридические действия1.

Этот термин объединяет такие объекты, как изобретение, полезная модель, промышленный образец, фирменное наименование и коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара, произведения науки, искусства, литературы, смежные права на них, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем и т.п.

2. Результаты творческой деятельности, охраняемые авторским правом (произведения науки, искусства, литературы, смежные права на них, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем и т.п.).

Согласно ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» авторское право распространяется на обнародованные и необнародованные произведения, отвечающие следующим критериям:

творческий характер;

оригинальность;

объективная форма существования произведения.

Но в то же время авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты.

1 Бакшинскас В.Ю. Правовое регулирование предпринимательской деятельности: Учебное пособие. М., ИНФРА, 1997.

_86                            

Применительно к коммерческой деятельности большую роль в ней играют такие объекты авторского права, как программа для ЭВМ, научный отчет, а также производные произведения как обзоры и резюме, такие сборники как база данных и т.д.

3. Особенности авторского права на программы для ЭВМ и базы данных

Согласно законам РФ «Об авторском праве и смежных правах» и

«О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» программы для ЭВМ и базы данных являются объектами авторского права, так как представляют собой результат творческой деятельности независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения.

Очень важно, что формальные требования к охране этих объектов законодатель снял, оговорив лишь охрану авторским правом, т.е. не требуются регистрация, депонирование или иные формальности. Это позволяет данную охрану делать более оперативной по сравнению с охраной патентного права.

Особенности авторского права применительно к программам для

ЭВМ и базам данных следующие:

1) правовой охране подлежат не только все виды программ для ЭВМ на любом языке и в любой форме, но и элементы компьютерной программы:

•                       литеральные элементы, под которыми понимаются исходный текст и объектный код программы.

Исходный текст — это код в читаемой форме, понятной программисту, т.е. код на одном из языков программирования {например, Ада, Поскаль, Си, Фортран).

Объектный код — это код, который понятен машине. Он выражается в двоичной форме, т.е. как совокупность нулей и единиц;

•                       нелитеральные компоненты программы — это аудиовизуальные отображения, которые включают в себя последовательность, структуру и организацию программы, выводящиеся на экран или, другими словами, пользовательский интерфейс;

•                       название произведения, если оно оригинально и отражает творческую самостоятельность автора (хотя для усиления правовой охраны его можно зарегистрировать в патентном ведомстве как товарный знак);

            87_

•                       подготовительные материалы — это материал, созданный с целью облегчения понимания или применения программы (например, описание проблемы и инструкции для пользователя)1;

2) остальные элементы программы для ЭВМ являются неохраняемыми:

•                       содержание информации, а именно идея, заложенная в алгоритм2 (в то время как охране подлежит только форма представления информации, т.е. конкретная реализация этого алгоритма в виде совокупности данных и команд (символической записи));

•                       идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма, а также языки программирования;

•           назначение программы;

3) как показывает практика, в основном программное обеспечение нельзя однозначно отнести либо только к программам для ЭВМ, либо только к базам данных.

Если учесть, что программа для ЭВМ обеспечивает базу данных различными функциональными возможностями, обратим внимание на случаи, когда какое-либо лицо приобретает права на программный инструментарий для создания на его базе своей базы данных. Это значит, что база данных может быть конвертирована в другой формат и работать под управлением другой программы. Таким образом, предметом договора является компьютерная система, уникальность которой состоит в сочетании обоих компонентов;

4) автору программы для ЭВМ и базы данных принадлежат:

•                       имущественные права на выпуск произведения (предоставление экземпляров неограниченному кругу лиц); воспроизведение (изготовление экземпляров или запись в память ЭВМ) в любой форме, любыми способами; распространение экземпляров любым способом (продажа, сдача в прокат и т.д.); модификацию (переработку) и иное использование;

•                       неимущественные права: на авторство; на имя; обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме; на неприкосновенность (например, недопущение несанкционированных автором модификаций); на регистрацию программы для ЭВМ или базы данных путем подачи заявки в патентные органы.

1 Черячукин В.В. Правовая охрана элементов компьютерной программы // Законодательство и экономика. 2002. № 2.

2 Алгоритм — основной структурный компонент программы, отражающий ее содержание.

_88     

Соответственно, иные лица, правомерно владеющие экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, имеют право осуществлять любые действия, связанные с ее функционированием по прямому назначению. Без согласия автора и без выплаты ему какого-либо вознаграждения они вправе:

осуществлять адаптацию исключительно в целях обеспечения функционирования программ на конкретных технических средствах пользователя;

изготовить копию для архивных целей;

декомпилировать программу для ЭВМ (технический прием, включающий преобразование объектного кода в исходный текст в целях изучения структуры и кодирования программы для ЭВМ, в целях взаимодействия одной программы для ЭВМ с другими программами).

Права на программы для ЭВМ и базы данных, как личные неимущественные, так и имущественные — охраняются гражданским (в том числе авторским), административным и уголовным правом.

Заметим, что рынок объектов авторского и смежных прав является в

России одним из самых динамично развивающихся.

Тема 27. Объекты промышленной собственности предпринимателя

Объектами промышленной собственности являются изобретение, полезная модель и промышленный образец (Патентный закон РФ).

Изобретение — всякий достигнутый человеком творческий результат, сущность которого состоит в нахождении конкретных технических средств решения задачи, возникший в сфере практической деятельности. В качестве объектов изобретений могут выступать устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, культура клеток растений и животных; применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению. Условием предоставления правовой охраны (критерием) для изобретения является: изобретательский уровень, новизна и промышленная применимость.

Полезная модель — это новое промышленно применимое конструктивное выполнение средств производства и предметов потребления и их составных частей.

В отличие от изобретения, полезной моделью не может быть, например, способ, ибо она — это вещественный объект. Условием предоставления правовой охраны (критерием) для нее является: новизна и промышленная применимость.

            89_

Промышленный образец — это художественно-конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид (например, форма изделия). Условием предоставления правовой охраны (критерием) для него является: оригинальность, новизна и промышленная применимость.

Для изобретений и полезных моделей документом, удостоверяющим охраняемые законом права, является патент, а для полезных моделей — свидетельство. Указанные документы выдаются либо автору, либо тем лицам, которых он указал в заявке. Если же автор создает объекты промышленной собственности как работник, в ходе служебного задания, то патент может быть получен работодателем автора.

Пример одного из самых знаменитых патентоспособных объектов.

Компания «Кока-Кола» в конце XIX в. вела поиски новой оригинальной формы бутылки, причем такой, чтобы ее можно было опознать даже в темноте, на ощупь, и в разбитом виде, чтобы даже по осколкам можно было узнать, что в ней была «Кока-Кола». После длинной вереницы отвергнутых вариантов фирма остановилась на ставшем ныне классическим дизайне, предложенном С. Дж. Рут Компанией. Другие дизайнеры предлагали прекрасные художественные конфигурации, но неверные... с ботанической точки зрения: чередование сужений и расширений напоминало бобы, но бобы не коки, а какао, из которого делали шоколад. Новая бутылка имела форму юбки годэ с перехватом ниже коленей (модной в 1914 г.). Она сразу завоевала симпатии покупателей. Промышленный дизайнер Рэймонд Лоуи считал форму идеальной и «агрессивно женственной», которая приятна и мужчинам, и женщинам. Бутылки изготавливали из утолщенного стекла, что создавало обманчивое впечатление, так что покупатели не догадывались, насколько невелик в действительности объем тары (всего 612 унций =

184,3 г).

Тема 28. Средства индивидуализации бизнеса

1. Средства индивидуализации коммерческой организации, к которым согласно Гражданскому кодексу РФ следует отнести фирменное наименование (ст. 54) и коммерческое обозначение (ст. 1027). Заметим, что положения ГК РФ о фирменном наименовании имеют несколько смысловых значений: во-первых, право на фирму признается исключительным (т.е. монопольным) субъективным гражданским правом его обладателя, в соответствии с которым фирменное наименование должно быть новым и отличным от уже используемых; во-вторых, фирменное наименование подлежит специальной государственной регистрации;

_90     

в-третьих, словесное обозначение фирмы строится по определенным правилам и состоит из относительно самостоятельных частей:

основной, которая содержит указание на организационно-правовую форму коммерческой организации: полное товарищество, товарищество на вере, производственный кооператив, государственное и муниципальное унитарное предприятие, ООО, ЗАО, ОАО. Кроме того, специальные правила о фирменных наименованиях отдельных видов коммерческих организаций содержатся в соответствующих нормах Гражданского кодекса РФ (ст. 69, 82, 87, 96).

вспомогательной, которая содержит специальное наименование, номер или иное обозначение для отличия от других организаций.

Коммерческое обозначение как специальное словесное обозначение предприниматели избирают в целях дополнительной индивидуализации либо самого субъекта — правообладателя, либо принадлежащего ему имущественного комплекса (например, магазина, ресторана). При этом право на коммерческое обозначение регистрации не подлежит.

2. Средствами индивидуализации продукции, товаров, работ или услуг являются товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара.

Товарный знак и знак обслуживания — обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (далее — товары) юридических или физических лиц (ст. 1 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара»).

Условием предоставления правовой охраны и, таким образом, критерием товарного знака (знака обслуживания) является его новизна. Товарный знак бывает словесным, изобразительным, объемным и комбинированным.

Товарный знак и знак обслуживания выполняют четыре основные функции:

идентификационную (обеспечение выделения товара среди других подобных);

рекламную (обеспечение стабильного спроса и популярности товара и его марки);

просветительскую (донесение до потребителей информации о качестве продукта, способствование возрастанию спроса на другие товары, маркированные тем же товарным знаком);

коммерческую (участие в гражданском обороте и принесение дохода владельцам).

Есть примеры, когда многие компании идут по пути копирования технологий и брендов лидеров рынка. Товарные знаки подражателей начинают выполнять несвойственную им функцию копирования. Скажем, известен современный опыт подражания российских производителей продуктов питания новым технологиям французского концерна Danone. Скорее, это тупиковый путь, если фирма не разрабатывает стратегий индивидуализации: не вкладывает средства в собственные инновации, в развитие своего имиджа и в разработку и популяризацию своих товарных знаков.

Россия знает замечательный опыт создания винных брендов.

Когда-то князь Лев Сергеевич Голицын наладил русское виноделие в Крыму (не случайно его называют создателем «российского шампанского»). Выкупив в 1878 г. у грузинского князя Херхадзе дикое крымское урочище Парадиз («рай») площадью в 230 га, русский князь переименовал его в Новый Свет и создал там образцовое винодельческое хозяйство, вскоре ставшее одним из крупнейших в России. Кроме того, глава фирмы собрал единственную в своем роде коллекцию вин производства XVII— начала XX вв. (свыше 50 тыс. бутылок). Впоследствии она была переведена в Массандру, а часть ее (13 600 бутылок производства 1830-1945 гг.) ушла в 1990 г. на лондонском аукционе Sotheby's за 1,2млрд долларов.

Интересны примеры когда фирмы рискуют, отказываются от части прежних партнеров, вырабатывая стратегию на выработке собственных товарных знаков.

Так, в 2002 г. компания «Хэппилэнд» прекратила в России сбыт чужих марок слабоалкогольных напитков и сконцентрировалась на создании своих товарных знаков. Шаг оказался удачным: несмотря на сокращение ассортимента, с конца 2002 г. по май 2003 г. доля «Хэппилэнда» на российском рынке слабоалкогольных коктейлей выросла. Подобный путь — от дистрибуции к созданию собственных брендов — прошла и Русская винно-водочная компания (РВВК), владелец водочного бренда «Флагман». В 1998 г. РВВК купила 20% акций калининградского водочного завода и развернула там производство водки под маркой

«Флагман». За прошедшие с этого момента 5 лет оборот РВВК увеличился в 10 раз, доля «Флагмана» в объеме продаж выросла с 0 до

85%, а доля продукции Allied Domecq (джин Beefeater, текила Sauza, виски Teacher's и другие напитки) сократилась со 100 до 15%. Разработку бизнес-проекта марки «Флагман» компания провела само-

1 Арабов П., Зайко А. Жажда перемен // Компания. № 277. 2003.

4 3840 Толкачев

J32      

Этот маркетинговый ход приобретает все большую популярность в Европе (22% розничного товарооборота) и США (16% продаж). Британская сеть Marks & Spenser полностью перешла на продажу товаров под собственной торговой маркой. В Wal-Mart половину ассортимента занимает private label, в Aldi его показатель равен приблизительно 90%.

Причина проста: по данным консалтинговой компании Accenture, использование private label позволяет снизить цену в среднем на 15-

20%.

Но следует учитывать, что внутрисетевой бренд не может составить конкуренцию крупным производителям с развитой дилерской сетью, так как распространяется только по сети магазинов самой фирмы — владельца товарного знака.

Насколько рискованны шаги по разработкам брендов свидетельствует пример, когда успешная компания вынуждена сменить марку в силу того, что на рынке появилось много схожих брендов.

Так, в 2004 г. все рестораны популярной российской сети «Патио Пицца» изменили свое название на «IL Патио». Это первый случай ребрендинга на ресторанном рынке России, демонстрирующий рост конкуренции в этом секторе. Компания «Росинтер Ресторане» готовилась к этому шагу около года: изучение рынка итальянских ресторанов, определение преимуществ нового бренда, изменения в интерьере, меню и обслуживании. Общий бюджет ребрендинга составил около

2 млн долларов.

Разработка товарного знака и придание ему известности позволяют вести работу в направлении увеличения его цены.

Федеральное казенное предприятие «Союзплодоимпорт» выводит на рынок новые продукты, используя старые известные марки, например на рынок предложен слабоапкогольный коктейль Stoliclmaya Ice. Новые шаги «Союзплодоимпорта» вполне в русле тенденций рынка — потребление слабоапкогольных коктейлей стабильно растет.

В 2005 г. «Союзплодоимпорт» зарегистрировал товарный знак консервов «Печень трески» в традиционном «советском» оформлении. Производством консервов под этой маркой в России занимаются около

40 предприятий, которым будут направлены письма с предложением заключить лицензионное соглашение.

«Союзплодоимпорт» был создан в 2001 г. Постановлением Правительства РФ ему были переданы права пользования и распоряжения от имени государства 17 товарными знаками русских водок и настоек (в том числе Stolichnava, Moskovskaya, Zubrovka, «Русская»).

            93_

К сожалению, появилась негативная практика производства слабоалкогольных напитков на многих российских гидролизных и спиртовых заводах, парфюмерно-косметических фабриках. Цена данной продукции в 4-5 раз ниже стоимости водки. Специальными акцизами и налогами эта продукция не облагается. В результате «экономный» потребитель подрывает свое здоровье, легальные производители алкогольных напитков несут убытки и теряют рынок, а государственная казна — доходы от сбора акцизов.

Интересны примеры технологий так называемого «паразитического маркетинга», который построен на копировании чужой марки для продвижения собственной, как правило, менее известной. При этом «марки-паразиты» никогда не подделывают бренд полностью (тогда судебного процесса не избежать), а используют лишь отдельные элементыидентификаторы, те опознавательные знаки, с которыми у большинства потребителей ассоциируется данный продукт. Число подделываемых элементов поистине безгранично: товарный знак или фирменное наименование, элементы рекламы конкурента, дизайн упаковки, графические элементы и т.п. Главное, что учитывают технологи «паразитического маркетинга», это не допустить копирования чужой марки до степени смешения.

Фирмы, которые проводят имитацию товарного знака, при обладании значительными ресурсами, способны «отхватить» у конкурента значительную долю рынка, более того, в дальнейшем на основе «маркиоригинала» они создают свои бренды и регистрируют их.

Примеры.

1. Компания «Нидан-Фудс» производит сок «Моя семья», «Лебедянский» — сок «Я», а «Вимм-Биль-Дани» — сок «J7». Если попытаться объединить названия этих брендов, то может получиться «7Я». Именно под такой маркой выпускает свой сок компания «Бородино». Подмосковный производитель использует известность сразу трех брендов, чтобы за счет известности марок лидеров рынка поднять продажи своего продукта. Вероятно, определенная категория покупателей либо приобретет соки «7Я» по ошибке, либо решит, что это новая марка тех же известных производителей.

1. В России достаточно популярна зубная паста «Новый жемчуг» (ЗАО «Невская косметика»), которая и своим названием, и первой упаковкой напоминает сохранившуюся с советских времен марку «Жемчуг» (ОАО «Косметическое объединение «Свобода»«). Сейчас «Новый жемчуг» является лидером на рынке, а «Жемчуг» занимает одно из последних мест.

94                                 

3. Отличие товарного знака от знака обслуживания

Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» не содержит ни одной нормы, которая распространяла бы свое действие только на товарный знак или только на знак обслуживания. Различие между ними в следующем. Если товарные знаки индивидуализируют и рекламируют товары определенных производителей (например, «Домик в деревне», «Наша Дарья»,

«Толстяк», «Старый мельник»), то знаки обслуживания предназначены для различения однородных услуг (например, «Хилтон»). Таким образом, если «Домик в деревне» может быть установлен на разных продуктах, например молоко и сметана, то «Хилтон» как название отеля не может быть передан, например, на обозначение автомастерских.

4. Отличие товарного знака от маркировки

Во избежание путаницы заметим, что законодательство о защите прав потребителей указывает на необходимость маркировки товара, обозначающей словесное описание товара, помещаемое на товаре или его упаковке и включающее в себя фирменное наименование изготовителя, его адрес, название товара, ссылку на стандарты (в том числе сертификацию), перечень свойств товара и ряд других данных. Маркировка зарегистрированного товарного знака — буква «R» в окружности указывает на то, что применяемое обозначение является зарегистрированным знаком.

Можно сказать, что маркировка и товарный знак, в сущности, преследуют одну и ту же цель: связать изделие с конкретным производителем, обеспечивая потребителю выбор нужной ему продукции. Однако решается эта задача разными путями: при маркировке продукции до потребителя доводится весь объем необходимых сведений, а при проставлении на изделии товарного знака потребитель извещается об изготовителе условным обозначением.

5. Наименование места происхождения товара

Наименование места происхождения товара — это обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта (далее — географический объект) или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями (например, краснодарский чай) и (или) людскими факторами (например, хохломская роспись) (ст. 30 Закон РФ «О товарных

            95_

знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»).

«Право пользования этим же наименованием места происхождения товара может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же основными свойствами» (ст. 31 указанного Закона).

К специфическим признакам данного объекта следует отнести:

а) указание на то, что товар происходит из конкретной страны, населенного пункта, местности (в том числе с учетом исторических названий);

б) связь обозначения товара с его особыми свойствами, которые определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) социальным фактором.

Указанные специфические признаки наименования места происхождения товара должны носить стабильный, устойчивый и общественно значимый характер.

Например, практически любая сыроварня в Швейцарии — это, как правило, семейное дело. В каждом кантоне — свои секреты, и технология приготовления сыров передается из поколения в поколение. Известны во всем мире швейцарские сыры: Gruyere, Emmental, Sbrinz, Friboureois, Tilsiter, Tete-de-Moine и Raclette.

Традиционные изделия российских мастеров народно-художественных промыслов можно использовать в бизнесе. Все зависит от того, найдет ли предприниматель способы эффективного ведения своих дел в данной сфере. Например, предприятие «Семеновская матрешка» разорилось, а предприятие «Хохломская роспись» успешно развивается. Оно пригласило часть персонала предприятия-банкрота для развития нового для себя направления — росписи матрешек. Причем на рынке замечено огромное количество контрафактной продукции, что негативно сказывается на развитии отрасли.

Тема 29. Франчайзинг

1. Понятие и общая характеристика франчайзинга

Потребности современного рынка вызвали необходимость введения в российский имущественный оборот нового вида лицензионных договоров — договора коммерческой концессии (франчайзинга) (гл. 54 ГК РФ).

96       

Франчайзинг является новой прогрессивной системой организации бизнеса, которую используют крупнейшие участники рынка для распространения своих фирменных наименований, брендов и технологий. Это такая форма сотрудничества независимых предпринимателей, при которой один, получивший известность в определенной сфере бизнеса (франчайзер), предоставляет на возмездной основе другим предпринимателям (франчайзи) права на использование своего фирменного наименования и способа ведения бизнеса, который к моменту взаимодействия получил признание и коммерческий успех. Например, франчайзинговая сеть компании McDonalds насчитывает около 25 тыс. закусочных по всему миру.

Взаимоотношения между франчайзером (правообладателем) и франчайзи (пользователем) регулируются заключенным ими договором коммерческой концесии (франчайзинг). Договор определяет права и обязанности сторон, в частности срок (или без указания срока), на который передаются франчайзи исключительные права, принадлежащие франчайзеру, объем этих прав, вознаграждение и иные условия, согласованные сторонами.

Участниками франчайзинга являются не только франчайзеры и франчайзи, но и франчайзинговые брокеры, которые выступают связующим звеном между участниками франчайзинга на основе агентского договора (гл. 52 ГК РФ).

Создать франчайзинговую систему предприниматель может в тех отраслях, где процессы производства и торговли четко унифицированы. Скажем, из франчайзинга исключается сфера народных промыслов, где результатом является авторская работа, осуществляемая вручную, как результат творческой деятельности (например, «Хохлома».

«Ды.\1ковскаяигрушка»).

2. Разновидности франчайзинга

Вся совокупность франчайзинговых взаимоотношений может быть классифицирована по разным параметрам.

В зависимости от направлений деятельности франчайзинг различают как сбытовой, производственный, сервисный и деловой.

1. Сбытовой (товарный) франчайзинг предполагает распространение товаров, производимых франчайзером и маркированных его товарным знаком, через разветвленную торговую сеть франчайзи. Франчайзер не только увеличивает объемы сбыта своей продукции, но и регулирует сбыт, закрепляя за различными франчайзи определенные территории, распределение объема продаж между регионами. Франчайзи наделяется исключительным правом быть единственным продавцом данного товара на закрепленной территории и эксклюзивным

                                 97_

представителем торговой марки франчайзера, т.е. франчайзи становится частью системы сбыта франчайзера.

Безусловно, сбытовой франчайзинг экономически состоятелен только тогда, когда франчайзи специализируется на отдельной группе товаров. Поэтому основным условием данной сделки является то, что франчайзи обязуется закупать продукцию только у своего франчайзера и полностью отказывается от реализации товаров других фирмконкурентов на рынке товара, являющегося предметом сделки. В результате он моделирует свой имидж в соответствии с имиджем франчайзера в целях аналогичной узнаваемости. Так действуют франчайзи компании «General Motors Corp.».

Сбытовой франчайзинг необходимо отличать от дилерства, так как

для первого характерны: а) ведение бизнеса под единым торговым знаком от франчайзера; б) более тесные отношения франчайзера и франчайзи; в) исключительные права у франчайзи.

2. Производственный (промышленный) франчайзинг представ-

ляет собой передачу прав на производство и сбыт продукции под торговым знаком франчайзера; при этом франчайзер, обладая запатентованной технологией использования сырья (материалов) и производства готовой продукции, осуществляет обеспечение франчайзи этим сырьем (материалами) и передает права на использование запатентованных технологий.

Coca Cola в качестве франчайзера широко использует эту форму отношений с партнерами. Компания держит в секрете технологию приготовления концентратов, поставляя их франчайзи для розлива и распространения под наименованием Coca Cola.

Первым договором коммерческой концессии, содержащим объекты

промышленной собственности и зарегистрированным в Патентном ведомстве России в 1996 г., стал договор, по которому компания «Колгейт-Палмолив» (США) передала своему российскому партнеру наряду с правом на использование фирменного наименования права на использование 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, техническое, технологическое, коммерческое «ноу-хау»1.

Производственный франчайзинг может иметь разновидности:

а) когда франчайзи выпускает продукцию, аналогичную продукции франчайзера;

1 Новосельцев О. Оценка коммерческой концессии // Хозяйство и право. № 3.

2000.

_98     

б) когда франчайзи осуществляет заключительную технологическую обработку товара, произведенного франчайзером.

3. Сервисный франчайзинг подразумевает предоставление франчайзи осуществлять бизнес под фирменным наименованием франчайзера в сфере услуг. Данный вид франчайзинга наиболеераспространен в сети фирменных отелей (например, международные гостиничные сети «Хилтон» и «Шератон») и ресторанов, а также в сети прачечных, химчисток, авторемонтных мастерских.

4. Деловой франчайзинг (так называемый «бизнес-формат») — это такая форма сотрудничества, при которой франчайзи полностью идентифицируется с франчайзером в результате передачи ему не только права использовать фирменное наименование, но и технологии организации и ведения бизнеса, апробированной и используемой франчайзером.

Система делового франчайзинга дает возможность расширить деятельность не только за счет вовлечения большого количества предпринимателей сопредельных отраслей, но и порой совершенно различных направлений бизнеса. Применение делового франчайзинга характерно для предприятий общественного питания и бытового обслуживания, бизнес-услуг и т.д. В данном случае франчайзи берет на себя обязательства действовать в соответствии с рыночной стратегией франчайзера, с его правилами планирования и организации управления, соблюдать технические требования и обеспечивать качество, полностью отвечать за экономические результаты своей работы.

С точки зрения исключительности передаваемых прав франчайзинг бывает простым и исключительным.

При простом франчайзинге франчайзи наделяется неисключительными правами по ведению франчайзингового бизнеса. Это значит, что франчайзер оставляет за собой все права на передаваемые объекты интеллектуальной собственности, в том числе и на заключение подобных франчайзинговых договоров с другими предпринимателями.

Исключительный франчайзинг подразумевает, что франчайзи наделяется исключительным правом самостоятельно заключать франчайзинговые договоры на определенной территории от имени франчайзера с потенциальными субфранчайзи.

3. Преимущества франчайзинга как вида предпринимательской деятельности для его участников

Чтобы рассмотрение франчайзинга стало более полным, важно выявить не только его правовую основу и виды его применения, но также возможности и риски, которые ему свойственны.

            99_

3.1. Интересы франчайзера (правообладателя). Новые возможности развития и совершенствования бизнеса для франчайзера следующие:

ведение бизнеса с использованием активов других фирм (в том числе расширение торговой сети товаров и услуг);

фирменное наименование становится более известным, популярным и дорогостоящим, что стимулирует увеличение спроса на данный объект интеллектуальной собственности;

увеличение участия на рынке без нарушения антимонопольного законодательства;

увеличение контроля качества результатов деятельности по сравнению с результатами по лицензионным договорам;

централизация маркетинговой и рекламной деятельности;

экономия административно-хозяйственных и управленческих расходов в связи с перенесением их части на франчайзи и с отсутствием необходимости инвестиций в дочерние структуры и филиалы.

дополнительный доход в виде франчайзинговых платежей, который можно разделить на:

первоначальный единовременный взнос, который, как правило, должен покрывать следующие услуги: обучение персонала фирмыфранчайзи, поставка и установка оборудования, предоставление необходимой документации и консультирование по ее применению и т.д. Данный взнос можно признать платой франчайзи за предоставленную возможность вступить во франчайзинговый бизнес;

периодические (текущие) взносы — это плата за управленческие услуги от суммы прибыли или от объема реализации. Поэтому текущие платежи показывают, насколько эффективно действует франчайзинговая система;

дополнительные платежи, как правило, выходят за рамками франчайзингового договора. Это консультирование по широкому кругу вопросов по ведению бизнеса в целом; предоставление в аренду или в лизинг зданий, сооружений и предприятий франчайзера; проведение аудиторской проверки той аудиторской фирмой, которую укажет франчайзер в случае непредоставления ему со стороны франчайзи необходимой финансовой отчетности и др.

К основным рискам франчайзера можно отнести: непредвиденное увеличение расходов и превышение времени на начальном этапе создания бизнеса франчайзи; риск неверного выбора территории; сложность и высокие расходы по контролю за соблюдением франчайзи условий договора; отказ от непосредственного ведения коммерческой

100     

деятельности в том месте, где действует франчайзи, повышает риск упущенной выгоды.

3.2. Интересы франчайзи (пользователя). Новыми возможностями развития и совершенствования бизнеса для франчайзи являются:

получение в партнеры крупного конкурента;

сохранение правового статуса юридического лица, без необходимости передачи контрольного пакета голосующих акций в своем уставном капитале третьим лицам;

возможность вести коммерческую деятельность в новой сфере, при отсутствии большого опыта и крупных финансовых средств;

вступление в отлаженную систему под широко известным фирменным наименованием с гарантией всесторонней поддержки франчайзера; экономия на дорогостоящих маркетинговых исследованиях и рекламе; снижение коммерческих рисков и ускорение окупаемости капита-

ловложений.

К основным рискам франчайзи можно отнести следующие: низкие объемы продаж, не покрывающие издержек; невозможность влиять, а тем более оперативно изменять общую стратегию франчайзера; множество договорных ограничений не позволяет действовать вариативно в соответствии с изменением рыночной конъюнктуры.

4. Некоторые примеры развития франчайзинга в России и за рубежом

В России иностранные предприниматели находят для себя огромную, ранее незаполненную рыночную нишу, и, что характерно, некоторые из них рискнули заключить франчайзинговыс соглашения с российскими партнерами в такой экономически непредсказуемый период времени, как начало 90-х гг. прошлого столетия.

По данным Российской Ассоциации Франчайзинга, на рынке нашей страны в настоящее время присутствуют более 20 международных франчайзинговых компаний (в том числе Coca Cola, McDonalds, Baskin Robbins). Одновременно на российском рынке работают достаточно большое количество иностранных фирм, которые оказывают бизнесуслуги фраичайзинговым компаниям. Они проводят юридические консультации, ведут бухучет и налоговое планирование, предоставляют финансовые услуги. Это такие компании, как Baker & McKenzie, Earnest & Young, Jones Lang Wooton и др.

Однако Россия отстает от многих европейских стран по развитию данного вида сотрудничества. Например, в Дании, которая признается по развитию бизнеса европейским аутсайдером, около 100 франчайзеров объединяют 2 тыс. франчайзи.

Показателен опыт компании «Baskin Robbins». Маркетологи, помимо огромных размеров рынка, выявили необыкновенную любовь россиян к мороженому и явно недостаточное число современных кафемороженое. Первое кафе заработало в России в 1988 г., а после успешной апробации пилотных проектов было принято решение развивать франчайзинговую сеть. Теперь в регионах отношения между франчайзером и франчайзи строятся в форме заключения договоров о предоставлении эксклюзивных прав на освоение определенной территории с четким указанием количества кафе, которые необходимо здесь открывать.

Российские предприниматели могут изучить опыт Франции, где более 92,5% франшизных сетей — национальные. Французские предприятия малого бизнеса видят во франшизе средство организации борьбы против конкурентов крупного бизнеса не только на национальном уровне, но особенно при выходе на международный рынок. Именно так построен бизнес известных прет-а-порте, где большое внимание уделяется марке, способной выдержать конкуренцию в мировом масштабе. Для России такие перспективы открываются в области образования, спорта, инноваций и др., причем следует обращать внимание на возможность участия в системах льготного кредитования и финансирования международных франчайзинговых проектов.

Первыми франчайзерами из российских компаний стали вертикально интегрированные нефтяные компании, осознавшие необходимость повышения эффективности деятельности с одновременным расширением сети розничных продаж нефтепродуктов. Например, с конца 90-х гг. XX в. ОАО «ЛУКОЙЛ» заключило договоры коммерческой концессии с сотнями коммерческих структур. Но неожиданно российские франчайзеры столкнулись с проблемой, когда франчайзи используют торговую марку франчайзеров лишь для так называемой «приманки» и в нарушение контрактов продолжают реализовывать не только нефтепродукты. Схожая картина складывается и в пищевой промышленности. Известен положительный опыт распространения торговых марок в области быстрого питания, мини-прачечных самообслуживания, химчисток, рынка программного обеспечения ( например, программные продукты и сервис в области автоматизации учетной и офисной работы).

Распространение франчайзинга национальных средств индивидуализации протекает достаточно сложно как в России, так и за рубежом. Укажем несколько причин столь медленного распространения франчайзинга отечественных популярных брендов:

•           отсутствие специального законодательства по франчайзингу;

102

недоверие и недооценка системы франчайзинга в связи с отсутствием соответствующих бизнес-планов, образовательных и разъяснительных программ, а следовательно, недостатком специалистов;

специфика российской хозяйственной практики, особенно в отдельных регионах страны, которая характеризуется наличием теневого бизнеса, информационной закрытостью и авторитарными методами руководства на предприятиях;

налоговое законодательство недостаточно стимулирует франчайзинг;

негативное влияние повсеместного применения в промышленности меняльных схем (так называемого бартера), затрудняющих выработку эффективной ценовой политики и расчеты реачьных денежных потоков.

РАЗДЕЛ 5. ДОГОВОРНЫ Е ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

В СФЕР Е МАРКЕТИНГОВО Й ДЕЯТЕЛЬНОСТ И Тема 30. Предпринимательский договор

Как известно, хорошая ориентация в договорах позволяет предпри-

нимателю быстро и верно выбрать оптимальную форму взаимоотношений с другими предпринимателями.

1. Договор как основной вид сделки

Гражданско-правовой договор юридически закрепляет отношения между партнерами, выражающие их общую волю; договор придает этим отношениям характер обязательств, которые защищаются силой закона.

Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договором признается лишь соглашение, вытекающее из намерения участников породить те или иные гражданско-правовые последствия. Поэтому можно сделать вывод о том, что всякий договор может быть признан соглашением, но не всякое соглашение может быть признано договором.

Термин «договор» употребляется в гражданском праве в различных значениях:

1) как юридический факт, лежащий в основе обязательства;

2) как непосредственно договорное обязательство;

3) как документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения. Поэтому для практических целей важно определять, в каком именно из приведенных значений употребляется термин «договор» в той или иной норме Гражданского кодекса РФ.

Договор — это наиболее распространенный вид сделок. Договор подчиняется общим для всех сделок правилам. К обязательствам, возникающим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими правилами о договорах и правилами об отдельных видах договоров (пп. 2, 3 ст. 420 ГК РФ).

Как и любая сделка, договор является волевым актом. Однако этот волевой акт обладает присущими ему специфическими особенностями. Он представляет собой не разрозненные волевые действия двух или более лиц, а единое волеизъявление, выражающее их общую волю. Для того чтобы эта общая воля могла быть сформирована и закреплена в договоре, он должен быть свободен от какого-либо внешнего воздействия и понятен для участников договора. Индире Ганди, которая замечательно умела вести любые переговоры и договариваться, принадлежит фраза: «Нельзя пожать друг другу руки со сжатыми кулаками».

104                               

В гражданском праве выработаны определенные принципы, которые служат основанием для ведения переговоров и заключения договора. К таковым относится, прежде всего, свобода договора, закрепленная в качестве общего принципа в ст. 1 ГК РФ, и в качестве специального — в ст. 421 ГК РФ. Не случайно законодатель поставил данную норму сразу после определения понятия договора в ст. 420 ГК РФ. Именно

«свобода договора» — является основополагающим условием заключения договора.

Проявление свободы договора в конкретной договорной практике имеет для сферы гражданского оборота ряд весьма важных аспектов:

1. Участники гражданских правоотношений свободны в решении вопроса о заключении договора. Пункт 1 ст. 421 ГК РФ устанавливает:

«...Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством». В настоящее время случаи, когда обязанность заключить договор установлена законом, встречаются редко. Как правило, это имеет место тогда, когда заключение такого рода договоров соответствует интересам как всего общества в целом, так и лица, обязанного заключить такой договор.

Например, а) в соответствии с п. 1 ст. 343 ГК РФ залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, застраховать за счет залогодателя заложенное имущество; б) в законодательстве предусмотрена обязанность для поставщиков, обладающих монополией на производство отдельных видов продукции, к заключению договоров на поставку продукции для федеральных государственных нужд.

2. Свобода договора предусматривает свободу выбора партнера при заключении договора. Например, когда залогодатель или залогодержатель в силу закона обязан заключить договор страхования заложенного имущества, за ним сохраняется свобода выбора страховщика, с которым будет заключен договор страхования.

Вместе с тем гражданское законодательство (ст. 426 ГК РФ) обязывает коммерческую организацию, которая по характеру своей деятельности в отношении каждого, кто к ней обратился, обязана осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг, заключать с обратившейся стороной (потребителем) публичный договор. К подобным организациям относятся предприятия розничной торговли, транспорта общего пользования, связи, энергоснабжения, медицинские, гостиничного обслуживания и т.п. При необоснованном отказе

                                105_

от заключения публичного договора суд может понудить коммерческую организацию заключить договор и обязать возместить убытки потребителю. Ограничение свободы коммерческой организации в выборе партнера договора объясняется необходимостью защиты интересов потребителей и потребностей общества.

3. Свобода договора предполагает свободу участников гражданского оборота в выборе вида договора. В соответствии с пп. 2, 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор: а) предусмотренный законом или иными правовыми актами; б) не предусмотренный законом или иными правовыми актами; в) смешанный договор, т.е. состоящий из элементов нескольких различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Так, суд применил правила о договорах хранения и правила о договорах имущественного найма к договору, по которому один гражданин оставил другому на хранение пианино, разрешив им пользоваться в качестве платы за хранение.

4. Свобода договора предполагает свободу в формулировании условий договора. В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Например, п. 2 ст. 616 ГК РФ устанавливает, что арендатор обязан производить за свой счет текущий ремонт, если иное не установлено законом или договором. Если для отдельных видов аренды законом не установлено иное, то стороны при заключении договора аренды могут прийти к соглашению о том, что текущий ремонт будет производить за свой счет арендодатель, а не арендатор, как это предусмотрено п. 2 ст. 616 ГК РФ.

5. В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ стороны договора свободны установить для регулирования своих взаимоотношений правила, отличающиеся от тех, которые предусмотрены диспозитивными нормами права, а следовательно, определить свои права и обязанности.

106                                  

При всей свободе договора последний должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения. Существование императивных норм обусловлено необходимостью защиты публичных интересов или интересов слабой стороны договора. Так, в целях защиты интересов потребителей п. 2 ст. 426 ГК РФ устанавливает, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 422 ГК РФ).

Иными словами, к договорам применяется следующее общее правило — «закон обратной силы не имеет», что, несомненно, придает устойчивость гражданскому обороту. Участники договора имеют правовые гарантии стабильности законодательства. Это значит, что последующие изменения в законодательстве не могут изменить условий заключенных ими договоров. Вместе с тем потребности дальнейшего развития гражданского оборота могут натолкнуться на такие препятствия, которые заложены в условиях заключенных договоров. В целях преодоления этих препятствий в п. 2 ст. 422 ГК РФ предусмотрена возможность изменения условий уже заключенных договоров путем введения обязательных для участников договора правил, обратная сила которых установлена законом. Иные правовые акты не могут действовать с обратной силой в отношении заключенных договоров.

Таким образом, идея автономии воли, воплощенная в Гражданском кодексе РФ, зависит от самого субъекта права.

Именно свобода договора лежит в основе определения сторонами

своих прав и обязанностей, выражающихся в содержании договора. Гражданские права и обязанности, порождаемые, изменяемые или прекращаемые договором, составляют содержание обязательственного отношения, возникающего из договора. К обязательствам, возникающим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими правилами о договорах и правилами об отдельных видах договоров (пп. 2, 3 ст. 420 ГК РФ).

2.Значение договора

Как известно, договор относится к уникальным правовым средствам, в рамках которого интерес каждой стороны, в принципе, может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой

            107_

стороны. «Правила игры нужно знать, но лучше устанавливать их самому» (Анджей Сток, польский афорист).

Тем не менее каждый участник ищет оптимальное положение в договорном сотрудничестве, причем зачастую более выгодное по отношению к другой стороне. Это и порождает необходимость поиска компромисса между сторонами. Договор становится результатом компромисса.

Поэтому предприниматели осуществляют маркетинг сделки, т.е. маркетинг, направленный на получение выгод от сделки, заключаемой в данный момент, с возможной ориентацией на установление долгосрочных взаимовыгодных отношений между партнерами.

Договор, учитывающий множество интересов сторон и третьих лиц, способен обеспечить такие организованность и стабильность в экономическом обороте, которых невозможно добиться с помощью самых жестких административно-правовых средств.

Договор — это наиболее традиционное средство связи между производством и потреблением и немедленного реагирования на потребности общества со стороны производства. В силу этого именно договорно-правовая форма способна обеспечить необходимый баланс между спросом и предложением, насытить рынок теми товарами, в которых нуждается потребитель. Договор позволяет участникам экономического оборота отчуждать материальные ценности, получая взамен их соответствующий денежный или товарный эквивалент. С помощью договора совершенствуется и процесс распределения произведенных в обществе материальных благ, поскольку договор позволяет доставить произведенный продукт тому, кто в нем нуждается.

Договор обеспечивает эффективный обмен произведенными и распределенными материальными благами в случае изменения потребностей участников экономического оборота.

С другой стороны, договор может быть применен и в противозаконных целях, например как средство ограничения конкуренции.

Эти и многие другие качества договора с неизбежностью обусловливают усиление его роли и расширение сферы применения по мере становления рыночной экономики. Вместе с тем свойства договора сохраняются лишь до тех пор, пока обеспечивается установленная в Гражданском кодексе РФ свобода договора.

Распространенное ранее в условиях плановой экономики понуждение к заключению договоров превращало договор в фикцию, лишало его таких свойств, без которых он существовать не может, и договор становился декоративным придатком планово-административных актов.

Поэтому современные предпринимательские отношения немыслимы без строгого соблюдения основных принципов договорного права,

108                          

которыми являются: свобода договора, равенство сторон, диспозитивность норм договорного законодательства, обязательность надлежащего исполнения, ответственность за неисполнение, презумпция вины должника.

Сравнительно незначительный опыт договорных отношений в российском бизнесе демонстрирует низкую договорную культуру участников. Не доработав сделку, ее участники зачастую пытаются сделать ее недействительной или призывают друг друга к морали и совести.

3. Виды договоров

Содержащийся в Гражданском кодексе РФ и специальном законодательстве (например, Федеральный закон от 29 октября 1998 г.

«О финансовой аренде (лизинге)») перечень видов договоров не явля-

ется исчерпывающим. Любой участник гражданского оборота (в том числе предприниматель) вправе заключать договор, не названный, и следовательно, прямо не предусмотренный законодательством. Но при этом важное практическое значение имеет деление договоров на отдельные виды, из которых для предпринимателей актуальны основные и предварительные договоры; договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц; договоры согласно отдельным видам обязательств (в том числе такие предпринимательские договоры, как поставка, лизинг, коммерческая концессия).

Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, в то время как предварительный договор содержит обязательное условие о заключении основного договора в будущем. Предварительный договор отличают несколько факторов: предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, но в любом случае — в письменной форме; в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор (если срок не установлен, то основной договор подлежит заключению в течение одного года с момента заключения предварительного договора; условия предварительного договора должны позволять установить условия основного договора (ст. 429 ГК РФ). Зачастую перечисленные факторы отсутствуют в таких известных в предпринимательской сфере документах, как соглашение о намерении или гарантийное письмо^ и следовательно, эти документы не аналогичны по юридической силе предварительному договору.

Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному (или не указанному) в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Так, если арендатор заключил договор страхования

                                109_

арендованного имущества в пользу его собственника (арендодателя), то право требования выплаты страхового возмещения при наступлении страхового случая принадлежит арендодателю, в пользу которого и заключен договор страхования.

Предпринимательским договором можно назвать возмездный гражданско-правовой договор, где сторонами или одной из сторон выступают предприниматели, заключенный в предпринимательских целях и влекущий за собой возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей в сфере предпринимательства.

В гражданском праве выработана система предпринимательских договоров, учитывающих особенности отдельных видов экономических отношений.

Следует определить основные типы предпринимательских договоров по содержащимся в них обязательствам:

1. Торговые договоры по передаче имущества в собственность

(поставка, мена, товарный кредит).

2. Договоры по передаче имущества во владение и (или) пользование (аренда, прокат, лизинг, доверительное управление).

3. Договоры предоставления услуг (информационных, консалтинговых, рекламных, юридических, страховых, транспортных, складского хранения товаров и т.д.). Особенность этих договоров в том, что услуга является деятельностью, не имеющей вещественного результата. Данная группа договоров включает также посреднические договоры (комиссия, коммерческая концессия, коммерческое агентирование) и представительские договоры (коммерческое представительство).

4. Договоры выполнения работ (научно-исследовательские, проектные, изыскательские, строительные, маркетинговые, оценочные, аудиторские и т.д.).

5. Договоры о совместных действиях или деятельности (простое товарищество, консорциум, холдинг, финансово-промышленная группа).

6. Финансовые договоры (банковский счет, вклад, кредит, заем, финансирование под уступку денежного требования).

7. Договоры по передаче прав на объекты интеллектуальной собственности предпринимателя (уступка патента, коммерческая концессия, лицензионное соглашение).

8. Договоры по передаче исключительных прав предпринимателя (дистрибутив).

110                          

9. Договоры по обеспечению исполнения основных обязательств (залог, ипотека, задаток, поручительство и банковская гарантия, имущественное страхование).

Стороны вправе  заключить смешанный (комплексный) договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, а также иной договор, не предусмотренный законодательством (например, дистрибьюторский договор). Комплексный договор достаточно актуален в предпринимательской сфере, где отношения отличаются интенсивностью и многообразием, но не всегда удобен в случае возникновения спора, когда необходимо выявлять определенный вид обязательств. Суды, как правило, к отношениям сторон по комплексному договору применяют в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Тема 31. Гражданско-правовая ответственность предпринимателя

1. Понятие и виды юридической ответственности предпринимателя

Юридическая ответственность — предусмотренная нормами права обязанность субъекта правонарушения претерпевать неблагоприятные последствия. Юридическая ответственность рассматривается как мера принуждения за совершенное правонарушение.

Ответственность предпринимателей предусмотрена в различных отраслях права и разделена на следующие виды:

гражданско-правовая (предусмотрена гражданским законодательством, прежде всего Гражданским кодексом РФ);

административная ответственность, предусмотренная законами

«О лицензировании отдельных видов деятельности», «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», «О рекламе», установлена Кодексом РФ об административных правонарушениях;

уголовная ответственность установлена Уголовным кодексом

РФ (в частности, гл. 21 «Преступления против собственности», гл. 22

«Преступления в сфере экономической деятельности», гл. 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях», гл. 28 «Преступления в сфере компьютерной информации»).

            ш_

Есть интересные примеры, когда сложно определить какую ответственность должен понести недобросовестный предприниматель за дискредитацию бизнеса в глазах общества.

В каком-нибудь известном издании (журнал или газета) предприниматель приобретает рекламное место и публикует несложный кроссворд или загадку с обещанием участия читателя в конкурсе (например, «У семи нянек... без глазу» —угадай слово! или задача: «Найди пять отличий в этих картинках»).

Читатель дает правильный ответ и отправляет купон по указанному адресу (как правило, абонентский ящик), после чего читатель получает по почте конверт со штампами: «Вручить лично!» «Конфиденциальная информация внутри!!!» и в конверте обнаруживает, что именно он выиграл «1-й приз большой игры»! Сам президент издательского клуба лично пишет, что деньги (170000 руб.) у него в сейфе и что получить их читатель может, если предварительно отправит денежный перевод в оплату товаров (например, книг) на сумму не менее

500руб., а затем читатель получит 170000 руб. вместе с заказанным

товаром.

В конверт вложено множество бумаг: сертификат призера суперноминации, бланк почтового перевода, конверт для отправления квитанции об оплате, каталог интернет-магазина о популярных книгах и видеокассетах, из которых «победитель» сделает заказ, извещение о бесплатном подарке за любой заказ на сумму более 500 руб. и еще множество рекламных проспектов и буклетов.

В итоге оказывается, что победитель конкурса сам оплатил свою победу суммой 500 руб. в карман мошенников. Иногда разработчики данной аферы высылают ему, например, брошюру, открытку или карманный капендарик, которые, очевидно, стоят намного дешевле переведенной суммы в 500 руб.

2. Гражданско-правовая ответственность согласно ст. 393 ГК РФ наступает за нарушение обязательств должника перед кредитором и заключается в его обязанности возместить причиненные убытки кредитору.

Например, в США экс-чемпион мира по боксу Джордж: Форман стал ответчиком по иску компании по производству продуктов питания GreatMeals. По сообщению агентства Reuters, сумма иска GreatMeals к Форману составила 50 млн долларов в качестве неустойки по контракту. По материалам дела, Форман в одностороннем порядке разорвал контракт с GreatMeals, no условиям которого он должен был предоставить свое имя для новой серии бифштексов.

112                                  

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ).

Основой реализации гражданско-правовой ответственности по обязательствам предпринимателей является их имущество (поэтому такая ответственность именуется имущественной).

В ст. 56 ГК РФ установлено правило самостоятельной имущественной ответственности организации. Но вместе с тем допускается ответственность собственника имущества или его учредителя (участника) в случаях, предусмотренных законодательством или учредительными документами (например, уставом). Кроме того, вышеназванные лица, а также другие лица, имеющие право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом определять его действия, при недостаточности имущества в случае банкротства юридического лица могут нести ответственность по его обязательствам на субсидиарных началах.

Правила об имущественной ответственности индивидуального предпринимателя как гражданина закреплены ст. 24 ГК РФ: «гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание»1.

Обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста, изъятия и принудительной реализации.

Пример защиты предпринимателя из русской истории XX в.

Летом 1900 г. в Москве проходил процесс по так называемому

«маиоитовскому делу». Среди подсудимых оказались Савва Иванович Мамонтов с братом и сыновьями. В обвинительном акте им инкриминировались злонамеренное нарушение доверия акционеров, самовольное использование их денег в личных надобностях. Однако показания свидетелей не давали оснований усомниться в благих намерениях подсудимых. Одно из свидетельств, к примеру, выявило отличие постановки дела у Мамонтова от других железнодорожных концессионеров. Там, где искатели выгоды старались сэкономить на качестве, Савва Иванович в ущерб себе закладывал расходы на более тяжелые рельсы, более прочные шпаты. Высокая надежность дорог, построенных Мамонтовым, контрастно высвечивала недобросовестность его конкурентов.

' Перечень указанного имущества устанавливается Гражданским процессуальным кодексом РФ, а условия и порядок обращения взыскания на имущество хозяйствующих субъектов-должников, осуществляемого на основании судебных актов или актов других уполномоченных законодательством органов, регулируются Федеральным законом от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производстве».

Адвокат — знаменитый Федор Плевако — держа за руку Мамонтова, закончил свою речь такими словами: «Его обелять не следует, он наделал много ошибок, но это ошибки человеческие, злого умысла Мамонтов не имел. Если ваш управляющий из мести к вам отдаст лучшие семена соседу, а поле засеет семенами плохими, то это будет злой умысел. Но если управляющий, желая вам пользы, без дозволения засеет ваше поле пшеницей вместо ржи, а пшеница не удастся, это деяние разве содержит злоумыишенность?» Присяжные согласились с мнением адвоката. Все обвиняемые по уголовному делу были оправданы.

Тема 32. Договор на выполнение научно-исследовательских работ

Как известно, по мере развития рыночных отношений, товарного наполнения рынка потребность предпринимателей в получении маркетинговой информации возрастает.

Пример.

ОАО «КамАЗ», имеющее опыт реализации автомобилей в странах Восточной Европы (Польша, Болгария, Словакия и т.д.), проводит в регионах Африки и Латинской Америки маркетинговые исследования и заключает контракты с дилерами.

1. Выбор формы договора для проведения маркетинговых исследований

Поскольку договор маркетинговых исследований прямо законом не регулируется, то участники, как правило, идут тремя путями: либо они строят свои отношения по правилам известных в гражданском праве договоров на выполнение научно-исследовательских работ, подряда, агентирования и т.д., либо готовят смешанный договор с совмещением разных видов обязательств (например, подрядных и купли-продажи), либо выстраивают собственную конструкцию договора, где самостоятельно формулируют различные условия. Безусловно, во втором и третьем случаях увеличивается риск подмены понятий об объектах, вещных правах и обязательствах гражданского права. Это приводит к трудностям при разрешении споров между сторонами подобных договоров.

Таким образом, в маркетинговой деятельности важное значение имеет проблема формализации отношений участников при свободе выбора различных договоров для проведения маркетинговых исследований.

2. Выполнение научно-исследовательских работ

Согласно ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ (НИР) исполнитель обязуется провести обусловленные

114                          

техническим заданием заказчика исследования, имеющие научный характер (т.е. работы как таковые, а не результат работ как в договоре подряда), а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Прикладные научные исследования — исследования, направленные преимущественно на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач (ст. 2 Федерального закона от 23 августа 1996 г. «О науке и государственной научно-технической политике»). В результате научной деятельности должен быть достигнут научный результат, к которому, в свою очередь, Закон выдвигает следующие требования:

творческий характер;

содержание новых знаний или решений;

прикладное значение;

он должен быть зафиксирован на любом информационном носителе.

Например, таким результатом может быть научная и (или) научно-техническая продукция, суть которой в том, что она предназначена для реализации на основе гражданско-правовых сделок.

Поскольку работы, составляющие предмет договора, имеют творческий характер (например, система мероприятий по применению новых методов изучения рынка и воздействия на спрос с целью расширения рынка сбыта товаров), то стороны принимают на себя обязанности и осуществляют их исполнение с учетом действия законодательства об интеллектуальной собственности.

К специфике договора на выполнение ПИР относится следующее:

•                       поскольку нельзя точно спрогнозировать исход этих работ, то риск случайной невозможности их исполнения по общему правилу п. 3 ст. 769 ГК РФ возлагается на заказчика (в этом отличие от договора подряда);

•                       личность исполнителя имеет наиболее важное значение для заказчика, поэтому п. 1 ст. 770 ГК РФ устанавливает принцип личного выполнения НИР ее исполнителем. Для привлечения третьих лиц исполнителю необходимо получить согласие заказчика;

•                       в ст. 775 ГК РФ императивно установлена обязанность заказчика оплатить стоимость работ и в том случае, если в ходе этих работ выявляется невозможность или нецелесообразность их продолжения не по вине исполнителя, но не свыше соответствующей части цены работ, указанной в договоре;

•                       вопрос об ответственности исполнителя за нарушение договорных обязательств решается следующим образом: возмещению

            V\5_

подлежат убытки лишь в виде реального ущерба в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если исполнитель не докажет, что нарушение произошло не по его вине. Упущенная выгода возмещается только в случаях, предусмотренных договором;

•                       стороны могут устанавливать в договоре пределы и условия использования (осуществления) результатов работ, не делая различий между результатами, способными и не способными к правовой охране. Если же стороны не включат в договор никаких указаний на этот счет, вступит в силу презумпция о том, что и исполнитель, и заказчик в равной мере вправе использовать результат работ для себя.

Договоры на выполнение НИР различаются по объему действий исполнителя:

1. Договор на весь цикл проведения исследования, разработки предложений, подготовки отчета и плана реализации полученных результатов (возможно, изготовления образцов).

2. Договор, направленный на реализацию одного из этапов исследования.

3. Необходимые условия договора на выполнение НИР

Заказчик вправе рассчитывать на определенный результат проведения исследований, который зависит от четкого определения предмета договора и использования научно обоснованных методик исследования. Поэтому стороны должны определить и согласовать:

•                       методы, которые будут использованы для получения в соответствии с заданием тех или иных характеристик и параметров (например, проведения опроса, эксперимента, наблюдения);

•                       параметры объекта исследования, что непосредственно влияет на точность результатов и вместе с тем на стоимость работ;

•                       территорию проведения работ (район, город, отдельный регион), конкретную отрасль хозяйства, вид деятельности и т.д.;

•                       направления маркетинговых исследований, касающиеся получения информации (рекомендаций) о возможностях и перспективах ведения коммерческих операций, об условиях работы с источниками сырья, сбыте определенной продукции, ее качестве, количестве и ценах, складировании и транспортировке, степени развития коммерческой инфраструктуры (реализация товаров через биржу, аукцион, посредников и т.д.), спросе на продукцию и потенциальных потребителях, целесообразности и эффективности проведения рекламы и т.п.;

116     

•           порядок проверки заказчиком выполнения работ исполнителем;

•                       отчет, который должен соответствовать параметрам в задании и содержать данные о целях и задачах исследования, методах, которые применялись для сбора, анализа и обработки сведений, о процентах возможных погрешностей, влияющих на степень достоверности информации, о выводах и рекомендациях, сделанных на основании данных проведенного исследования. Именно отчет и будет являться результатом работы, который исполнитель обязан передать заказчику по акту сдачи-приемки, а заказчик должен принять работу в срок, оговоренный сторонами, подписать акт или возвратить отчет на доработку, если исполнителем нарушены условия договора. Переход к оценке качества результата выполненной подрядчиком работы по критерию ее соответствия обычно предъявляемым требованиям допускается лишь в случае отсутствия или неполноты условий договора, позволяющих определить требования к качеству результата работы;

•                       срок после сдачи работы, в течение которого исполнитель обязан будет осуществлять бесплатное текущее консультирование по результатам проведенного исследования;

•           права на результаты исследований.

Дальнейшее сопровождение коммерческой деятельности заказчика, связанное с составлением прогнозов состояния конъюнктуры определенного сегмента рынка, а также с использованием результатов исследования, может быть оформлено соответствующими договорами оказания маркетинговых услуг.

Результаты маркетинговых исследований в качестве информационных ресурсов являются собственностью заказчика, и исполнитель не вправе разглашать эти данные третьим лицам. В свою очередь, заказчик и исполнитель не вправе разглашать третьим лицам методику проведения исследований и другие данные, которые, по мнению исполнителя, составляют секрет его деятельности.

Тема 33. Договор на выполнение

опытно-конструкторских и технологических работ

Маркетинговые исследования могут стать почвой для экспериментальных разработок (например, промышленного образца, товарного знака или новой технологии). В этом случае уместно применение договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ.

            1J7_

Согласно ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение опытноконструкторских и технологических работ (ОКР и ТР) исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Экспериментальные разработки — деятельность, которая основана на знаниях, приобретенных в результате проведения научных исследований или на основе практического опыта и направлена на сохранение жизни и здоровья человека, создание новых материалов, продуктов, процессов, устройств, услуг, систем или методов и их дальнейшее совершенствование (ст. 2 Федерального закона

«О науке и государственной научно-технической политике»).

К специфике договора на выполнение ОКР и ТР относится следующее:

•                       для выполнения ОКР и ТР личность исполнителя не столь значима, как для НИР, поэтому привлечение третьих лиц к выполнению ОКР и ТР предполагается допустимым, если иное не предусмотрено договором. В случае привлечения исполнителем к выполнению работ третьих лиц такие лица оказываются субисполнителями. К отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике (ст. 706 ГК РФ);

•                       если продолжение работ невозможно или нецелесообразно в связи с обстоятельствами, возникшими не по вине исполнителя, то по данному договору заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты.

Общее между договорами на выполнение НИР и ОКР и ТР в следующем:

1) согласно ст. 773-774 ГК РФ:

обязанности исполнителя:

выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результаты в предусмотренный договором срок;

согласовать с заказчиком необходимость использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам, и приобретение прав на их использование;

своими силами и за свой счет устранять допущенные по его вине в выполненных работах недостатки, которые могут повлечь отступления от технико-экономических параметров, предусмотренных в техническом задании или в договоре;

118     

незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы;

гарантировать заказчику передачу полученных по договору результатов, не нарушающих исключительных прав других лиц. Следовательно, если заказчику придется нести ответственность за нарушение таких прав, то в порядке регресса он сможет взыскать выплаченную сумму с исполнителя (кроме случаев, когда виновным в таком нарушении будет признан сам заказчик);

обязанности заказчика:

передавать исполнителю необходимую для выполнения работы информацию;

принять результаты выполненных работ и оплатить их (причем оплатить стоимость работ, но не свыше соответствующей части цены и в том случае, если в ходе НИР выявляется невозможность достижения желаемых результатов не по вине исполнителя).

Договором может быть также предусмотрена обязанность заказчика выдать исполнителю техническое задание и согласовать с ним программу (технико-экономические параметры) или тематику работ;

2) каждая из сторон договора обязана соблюдать конфиденциальность сведений, которые касаются его предмета, хода исполнения и результатов. По общему правилу п. 1 ст. 771 ГК РФ обязанность обеспечения конфиденциальности касается сведений о предмете договора, ходе его исполнения и полученных результатах. Объем этих сведений конкретизируется в договоре. Нарушение конфиденциальности влечет возникновение у нарушителя обязанности возместить другой стороне причиненные убытки (ст. 15, 393 ГК РФ);

3) пределы и условия использования результатов НИР, ОКР и ТР определяются договором, но по общему правилу п. 2 ст. 772 ГК РФ исполнитель работ вправе использовать полученные результаты только для собственных нужд;

4) независимо от своего гражданско-правового статуса исполнитель несет ответственность перед заказчиком только при наличии своей вины в нарушении договора. Причем вина исполнителя предполагается (презумпция вины);

5) по общему правилу п. 2 ст. 777 ГК РФ ответственность исполнителя ограничена размерами понесенного заказчиком реального ущерба (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Однако договором может быть предусмотрена обязанность исполнителя возместить убытки в полном объеме, включая упущенную заказчиком выгоду.

Тема 34. Договоры по передаче прав на товарные знаки, знаки обслуживания и объекты промышленной собственности предпринимателя

Договоры в области интеллектуальной собственности вносят организованность и определенность в процессы обмена информацией и опытом между участниками рынка маркетинговых услуг и становятся основой новых направлений развития коммерческих связей.

1. Уступка прав (ст. 25 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров») означает передачу прав на предмет лицензии его владельцем другому юридическому или физическому лицу в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован. В силу данного договора владелец товарного знака отказывается от дальнейшего его использования и передает все права на знак приобретателю, который, в свою очередь, принимает на себя все права и обязанности владельца товарного знака и предоставляет отчуждателю встречное удовлетворение, если это предпринимательские отношения.

Существенным ограничением для данных сделок представляется норма о недопущении уступки, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителей относительно товара или его изготовителя. Заметим, что данное ограничение достаточно неопределенно и в принципе позволяет блокировать любой договор об уступке.

2. Согласно Патентному закону РФ и Закону РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» по лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта промышленной собственности, товарного знака и знака обслуживания в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором.

Если предметом лицензионного договора становится товарный знак, то законом введены два взаимосвязанных обязательных условия, а именно: качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия. Указанные условия представляют собой важную гарантию для потребителей, уже ориентирующихся на известный товарный знак.

Срок действия лицензионного договора может быть любым (однако не превышающим срока действия самого охранного свидетельства). По-разному оговариваются порядок, виды и размеры лицензионных платежей.

120     

Платежи могут быть разовыми, фиксированными («паушальными») и

периодическими («роялти»).

Лицензионный договор классифицируется по объему прав, передаваемых лицензиату. Лицензия бывает исключительной, полной и простой.

При исключительной лицензии лицензиар передает часть своих прав на товарный знак и лишается возможности использовать данный объект в объеме переданных прав, сохраняя за собой право на его использование в части, не передаваемой лицензиату. Но исключительная лицензия на один и тот же товарный знак может быть выдана нескольким лицам, если не совпадает территория действия переданных им прав и соответственно их права взаимно не пересекаются.

Полная лицензия означает, что исключительные права полностью передаются в распоряжение лицензиата. Сам же лицензиар в течение срока действия договора лишается права использования предмета этого договора.

По договору простой лицензии лицензиату передастся право на использование предмета лицензии (обычно в собственном производстве лицензиата), сохраняя за собой все права, подтвержденные патентом, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам.

Закон предъявляет особые требования к форме указанных договоров. Они должны пройти государственную регистрацию в Патентном ведомстве РФ. Без этой регистрации данные договоры считаются недействительными.

Поскольку отношения складываются долговременные, то совместная деятельность под общими брендами требует создания партнерств на исключительных правах. Лицензионные соглашения становятся частью реализации стратегии интеграции маркетингового агентства и заказчика.

Заметим, что к категории объектов, права на использование которых не могут передаваться, относятся коллективный товарный знак и наименование места происхождения товара.

На рынке товарных знаков появляется и такая новая форма отношений, как доверительное управление имуществом, т.е. управление и организация бизнеса на основе договора доверительного управления имуществом в интересах учредителя управления или выгодоприобретателя, с применением управленческих «ноу-хау».

В наше время товарные знаки часто используют в незаконных целях, подражая известному бренду без согласия его владельца, который несет убытки.

История знает замечательные примеры борьбы компании с недобросовестными конкурентами законными способами.

Когда в начале XIX столетия продажа напитка «Кока-Кола» резко поднялась вверх, коммерческий успех породил множество подражателей. Только в 1916 г. юристам пришлось разбираться в легитимности таких наименований, как «Кафе Кола», «Афри-Кола», «Чар Кола»,

«Ко-Ко-Колиан», «Допб Кола Кола», «Пау Пау Кола», «Кинг Кола»,

«Фиг Кола», «Сола Кола», «Кэнди Кола», «Тока-Кола», «Колд Кола»,

«Кос Кола», «Кэй-Ола», «Кока Ола», «Кока-Нола», «Кел Кола», «КауКола», «Ко Кола», «Кола-Нола», «Каро-Кола». К 1926 г. юрисконсульт фирмы «Кока-Кола» Гэролд Хирш изгнал из мира бизнеса более 7 тыс. конкурентов, начав против них судебные дела за использование названий или логотипов, похожих на первоначальный оригинал «Кока-Колы». Он подавал в суд на фирму, даже если она продавала сироп в красных бочках или если цвет сиропа был темно-карамельным с коричневым оттенком.

3. Значение гражданского оборота товарных знаков

Тенденции последних лет «затоваривания» рынка, возникновения конкурентной среды не сопровождаются соответствующим ростом культуры потребления, маркетинга и рекламы. Все это оказало существенное влияние на рост интереса предпринимателей к копированию известных брендов тех товаров, которые пользуются максимальным спросом.

На российском рынке брендов в ряде отраслей экономики заметна существенная активизация регистрации товарных знаков и сделок с ними, но новые разработки малозаметны.

Позитивный пример новых товарных знаков дает один из лидеров рынка продуктов питания ОАО «Вимм-Билль-Данн», чьи товарные знаки Л, «Домик в деревне», «Чудо» и т.п. пользуются популярностью, и конкуренты приобретают лицензионные права на использование этих знаков на своей продукции.

На данном рынке достаточно своеобразны модели введения в действие и использования товарных знаков.

Например, продюсерская компания «Студия «Смак» из названия

телевизионной передачи создала популярную торговую марку «Смак» и выступила учредителем ЦТМ («Центра торговых марок»), который, в свою очередь, управляет маркой, заключает сделки с производителями на выпуск продукции под этим названием. По условиям договора между компаниями ЦТМ и «Студия «Смак» последняя получает часть прибыли с каждого проданного под маркой «Смак» продукта.

В России выпуск товаров под собственным брендом (private label) начал развиваться сравнительно недавно. Сначала с выводом подобных товаров начали экспериментировать крупные продуктовые сети,

122                          

например «Перекресток», «Пятерочка» и «Рамстор». Теперь собственные марки создают фирмы, специализирующиеся на торговле бытовой техникой и электроникой — «Техносила» и «Мир». В частности. v «Техносилы» теперь своя торговая марка Techno на телевизоры, DVD-плейеры и компоненты домашних кинотеатров, микроволновые печи, чайники и пылесосы.

Этот маркетинговый ход приобретает все большую популярность в Европе (22% розничного товарооборота) и в США (16% продаж). Британская сеть Marks & Spenser полностью перешла на продажу товаров под собственной торговой маркой. В Wal-Mart половину ассортимента занимает private label, в Aldi его показатель равен приблизительно 90%.

Как свидетельствуют данные консалтинговой компании Accenture, использование private label позволяет снизить цену в среднем на 15-

20%.

Проблемой внутрисетевого бренда является то, что он не может составить конкуренцию крупным производителям с развитой дилерской сетью, так как распространяется только по сети магазинов самой фирмы — владельца товарного знака.

После того как товарный знак становится известным, можно вести работу в направлении расширения операций с ним и увеличения его цены.

Итак, созданные для обслуживания товарного рынка товарные знаки настолько приобрели значение и популярность в современной экономике, что образовали свой уникальный рынок с особыми правилами, участниками, моделями участия в гражданском обороте.

Тема 35. Договор коммерческой концессии

1. Предмет договора коммерческой концессии

В основе франчайзинга лежит договор коммерческой концессии, когда одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию (например, «ноу-хау»), а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д. (ст. 1027 ГК РФ). Предметом этого договора может быть наименование места происхождения товара, так как в этом случае

            123_

важна привязка производства товаров к определенной местности (например, «Гжель», «Палех»), где хранятся секреты и традиции.

Договор коммерческой концессии — консенсуальный, возмездный, двусторонне обязывающий и комплексный (т.е. содержит нормы о разных обязательствах по передаче исключительных прав, о совместной деятельности, о правах пользования объектами исключительных прав как подлежащих регистрации в Патентном ведомстве РФ (например, товарный знак), так и не подлежащих регистрации (например, коммерческое обозначение1).

Стороны этого договора — правообладатель и пользователь — индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Существенным условием договора коммерческой концессии, кроме предмета, является объем использования предмета коммерческой концессии.

2. Форма договора коммерческой концессии

Несоблюдение письменной формы договора коммерческой концессии влечет его ничтожность. Договор коммерческой концессии подлежит регистрации органом юстиции по месту нахождения правообладателя или пользователя в случае, предусмотренном ст. 1028 ГК РФ. В отношении с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе на него ссылаться лишь с момента его регистрации.

Если объект договора коммерческой концессии подлежит охране в соответствии с патентным законодательством, договор, помимо регистрации в органах юстиции, должен быть зарегистрирован также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков — Российском агентстве по патентам и товарным знакам. Несоблюдение этого требования влечет ничтожность договора. Аналогичное правило установлено ст. 13 Патентного закона РФ и ст. 27 Закона РФ

«О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

3. Особые права по договору коммерческой концессии

Право передачи предмета концессии в субконцессию возникает у пользователя лишь в случае, если это предусмотрено договором концессии. Договор коммерческой субконцсссии следует судьбе основного договора концессии, кроме случая, предусмотренного ст. 1029 ГК РФ, согласно которой при досрочном прекращении договора субконцессии права и обязанности субконцессионера переходят к правообладателю, если он не откажется от их принятия на себя.

1 Под коммерческим обозначением понимается незарегистрированное общеизвестное наименование предприятия (например, магазина), применяемое предпринимателем в своей деятельности.

5 3840 Толкачев

124     

Указанные в ст. 1032 ГК РФ права и обязанности пользователь осуществляет с учетом характера и особенностей деятельности, предусмотренной в договоре коммерческой концессии.

Установленный в п. 1 ст. 1033 ГК РФ перечень ограничений прав сторон договора коммерческой концессии не является исчерпывающим. Недействительность ограничительного отдельного условия может не повлечь недействительность остальной части договора коммерческой концессии, если можно предположить, что договор был бы заключен и без включения в него недействительного условия (ст. 180 ГК РФ).

Пользователь, надлежащим образом исполнивший свои обязанности, имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок на тех же условиях в течение 3 лет с момента окончания срока действия первоначального договора. Если правообладатель заключил в этот срок договор концессии с другим лицом, то первоначальный пользователь вправе потребовать возмещения убытков. Требовать признания нового договора коммерческой концессии недействительным или перевода на него прав и обязанностей нового пользователя прежний пользователь не вправе.

Расторжение договора коммерческой концессии подлежит государственной регистрации. При расторжении этого договора в одностороннем порядке или по соглашению сторон он считается расторгнутым с момента государственной регистрации, а в случае расторжения в судебном порядке — с момента вступления в законную силу решения суда (ст. 452, 453 ГК РФ).

По общему правилу переход права на предмет коммерческой концессии к новому правообладателю не влечет изменения или прекращения договора. Изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, право на использование которого является предметом договора, влечет с согласия пользователя соответствующее изменение предмета договора. Однако в этом случае пользователь вправе потребовать расторжения договора и возмещения убытков.

Тема 36. Авторский договор на рынке высоких технологий

На рынке маркетинговых услуг достаточно актуальны вопросы передачи прав на программы для ЭВМ. Для этого применяется авторский договор.

Существенными условиями договора, согласно ст. 31 Закона РФ

«Об авторском праве и смежных правах», являются:

•                       объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных (конкретные права, передаваемые по договору);

                                125_

•           порядок выплаты и размер вознаграждения;

•           срок действия договора;

•           территория, на которую передается право.

Дополнительными условиями обычно являются: порядок поставки и сопровождения, порядок обучения персонала лицензиата, гарантии и ответственность, права сторон на последующие модификации, доступ к исходному коду, возможность переуступки договора, порядок использования программных средств третьими лицами.

Если стороны не решили вопрос о сроке, то договор может быть

расторгнут автором по истечении 5 лет с даты его заключения, если пользователь письменно уведомлен об этом за 6 месяцев до расторжения договора.

Классификацию авторских договоров о передаче имущественных прав на программные средства можно провести согласно ст. 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», следующим образом.

1. Авторский договор о передаче исключительных прав разре-

шает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются.

Передача исключительных прав, в свою очередь, подразделяется на:

•                       исключительную лицензию (по договору о передаче исключительных прав лицензиат может использовать программу для ЭВМ определенным образом и в оговоренных пределах и запрещать подобное использование другим лицам, в том числе лицензиару);

•                       полную лицензию (передаются все права на определенный срок на всей территории действия охраняемых законом прав);

2. Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, пли другими лицами. Получившими такие права по договору (например, договор на выпуск в свет программы для ЭВМ, се воспроизведение, модификацию, на отдельный способ использования авторского продукта, скажем, распространение) могут ими пользоваться.

Права считаются неисключительными, если в авторском договоре не указано иное.

При продаже экземпляров программ массовым пользователям применяется особая форма авторского договора — так называемая «оберточная» лицензия, предусмотренная ст. 32 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» и ст. 14 Закона РФ «О правовой охране

126                          

программ для электронных вычислительных машин и баз данных». Суть такой формы в том, что программное обеспечение распространяется путем продажи или передачи на определенных условиях комплекта, в который входят собственно программа и лицензионное соглашение (например, в электронном виде как текстовый файл). Факт начала использования программы означает принятие условий соглашения пользователем.

Следует отметить, что на практике авторский договор не всегда является удобной формой для вовлечения программного обеспечения в хозяйственный оборот.

В результате предприниматели пытаются совершать другие сделки, причем зачастую фиктивного характера.

Среди юридически оправданных действий можно назвать, например, предоставление пользователям доступа к объектам интеллектуальной собственности (ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»). Как правило, договор на информационное обслуживание включает использование программ для ЭВМ и имеет некоторые особенности, связанные с указанием в предмете договора конкретной базы данных.

Но в то же время предпринимаются попытки представить передачу программных средств как продажу материального носителя, некоего комплекса имущества (например, поставка программных средств с новым компьютером), как выполнение подрядных технических работ, аренду компьютерной техники и оборудования связи. Последний пример демонстрирует наличие притворной сделки, которая определяется в ст. 170 ГК РФ как сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, и относится гражданским законодательством к ничтожным сделкам.

3. Авторский договор заказа

По данному договору автор обязуется создать произведение и в соответствии с условиями договора передать его заказчику. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс (ст. 33 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»).

Заметим, что существует практика, когда работодатель прибегает к замене данного договора трудовым в целях снижения оплаты автору, большей его зависимости и исполнительности как работника путем перевода отношений в другое правовое поле (из гражданских в трудовые отношения).

            127_

Тема 37. Договор маркетингового подряда

1. Предмет и существенные условия договора подряда

Подрядные работы могут войти в пакет маркетингового обслуживания в случае, когда заказчику нужны материализованные результаты или внесение в них изменений.

Договор подряда — консенсуальный, возмездный, двусторонне обязывающий. Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику (по акту сдачи-приемки), а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Термин «работы» достаточно лаконично определен в ст. 38 НК РФ. Работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц.

Сутью подряда являются не работы сами по себе, а достижение результата работ, что и отличает подряд от трудовых договоров (см. Трудовой кодекс РФ). Например, изготовление, переработка или обработка вещи либо иная работа, имеющая овеществленный результат.

Созданный продукт (например, упаковка товара) имеет свойства товара и может быть объектом последующей продажи.

Право собственности на изготовленную вещь принадлежит подрядчику, его обязанностью является передача изготовленной им вещи в собственность заказчика.

Заказчику принадлежит право собственности на предоставленный им материал, поэтому подрядчик обязан использовать его экономно и расчетливо, а после окончания работы представить заказчику отчет о его израсходовании и возвратить остаток. Переход права собственности на остаток материала возможен только с согласия заказчика при условии уменьшения цены работы и является, по существу, продажей этого остатка.

Риск передачи заказчиком материала с недостатками, которые не могли быть обнаружены подрядчиком при надлежащей приемке материала, ложится на заказчика как собственника материала. Однако бремя доказывания невозможности обнаружения недостатков при надлежащей приемке материала лежит на подрядчике. Если это обстоятельство не доказано подрядчиком, обязанности заказчика оплатить работу не возникает.

128     

Подрядчик в силу ст. 714 ГК РФ несет обязанности хранителя имущества, переданного ему заказчиком в связи с исполнением договора подряда. Ответственность подрядчика за несохранность такого имущества должна наступать по правилам ст. 901, 902 ГК РФ в части, относящейся к возмездному договору хранения.

При этом работы выполняются материалами, силами и средствами подрядчика, если иное не предусмотрено договором подряда (например, на начальном этапе работ заказчик предоставляет необходимые сырье, материалы, производственные ресурсы и т.п., и это не требует оформления договора купли-продажи).

Существенными условиями договора подряда являются:

•                       предмет договора (основное обязательство, цель, способы и направление проведения работ);

•                       самостоятельное определение способа выполнения заданий подрядчиком;

•                       ответственность заказчика за ненадлежащее качество предоставленных им материалов, оборудования, информации (например, устаревшие сведения), за обременение правами третьих лиц;

•                       начальный, промежуточный и конечный сроки выполнения работ. Но право отказаться от принятия результата работы и требовать возмещения причиненных просрочкой убытков (п. 2 ст. 405 ГК РФ) возникает у заказчика лишь при несоблюдении подрядчиком конечного срока выполнения работы.

2. Цена в договоре подряда

Цена не относится к числу существенных условий договора подряда. При ее отсутствии в договоре цена определяется на основе цены, взимаемой за аналогичные работы при сравнимых обстоятельствах (ст. 424 ГК РФ). Цена в договоре подряда состоит из суммы, компенсирующей издержки подрядчика (стоимость материалов, амортизация оборудования и т.п.), и вознаграждения за работу подрядчика.

Если цена работы определяется путем составления сметы, то смета должна стать частью договора. В ст. 709 ГК РФ установлена презумпция твердой цены работы, которая изменению не подлежит. Приблизительность цены должна быть обусловлена договором. Приблизительную цену можно превысить в порядке, установленном в ст. 709 ГК РФ, но только при возникновении необходимости в проведении дополнительных работ, требующих дополнительных расходов.

По общему правилу обязанность уплаты цены возникает у заказчика только после окончательной сдачи ему результатов работы. Следует

                            129_

обратить внимание, что досрочная сдача результатов работы допускается только с согласия заказчика.

Из общей законодательной конструкции договора подряда (ст. 702

ГК РФ) вытекает обязанность дать подрядчику задание, если таковое не сформулировано со всей определенностью в самом договоре подряда. Заказчик должен подготовить заказ, где обязан указать базовые свойства своей продукции, ее предназначение, целевую аудиторию и рыночное окружение (например, продукция найдет применение в ресторанном бизнесе).

Целью проверки хода работы является оценка заказчиком вероятности выполнения работы в предусмотренный договором срок. Если в результате проверки выявляются обстоятельства, свидетельствующие о том, что подрядчик к работам своевременно не приступил или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора (независимо от наличия оснований ответственности подрядчика) и потребовать возмещения убытков (при наличии оснований ответственности подрядчика) (ст. 715 ГК РФ).

Целью проверки качества работы являются своевременное обнаружение недостатков и оценка заказчиком вероятности выполнения работы надлежащим образом с точки зрения ее качества. Если в результате проверки выявляются обстоятельства, свидетельствующие о том, что работа не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда (независимо от наличия оснований ответственности подрядчика) либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (при наличии оснований ответственности подрядчика) (п. 3 ст. 715 ГК РФ).

Претензии по качеству результатов маркетинговых работ могут быть предъявлены исполнителю в период до подписания заказчиком акта сдачи-приемки работы. В последующем невозможность внедрения результатов маркетинговых работ в большинстве случаев не может связываться с их качеством, поскольку исполнитель не отвечает за быстро меняющуюся ситуацию на рынке и неэффективные действия заказчика.

Подрядчик может нести ответственность за отсутствие, низкое качество и несоответствие результата заданию, за неприменение тех методов, использование которых было оговорено сторонами в договоре.

Вместе с тем подрядчик не может нести ответственность за несоответствие результата заданию, если в этом документе содержатся общие формулировки, а также за результативность внедрения полученных

130     

результатов и ее применения заказчиком, поскольку это не является его обязанностью.

В случае спора бремя доказывания невозможности использования результата работы для указанных в договоре целей без предоставления подрядчиком соответствующей информации лежит на заказчике.

Дальнейшее участие подрядчика в деятельности заказчика по реализации маркетинговых результатов возможно в качестве коммерческого представителя — промоутера товаров фирмы, доверительного управляющего имуществом заказчика, дистрибьютора, наконец, маркетинговая фирма и фирма заказчика, реализующая результаты подряда, могут образовать хозяйственное объединение консорциального или холдингового типа.

Тема 38. Договор консультационных услуг

Некоторые специалисты полагают, что если бюджет фирмы не позволяет провести планомерное маркетинговое исследование и использовать те же рекламные носители, к которым прибегают конкуренты, то коммерческого эффекта можно не достичь — рекламная кампания останется незамеченной в мощном информационном потоке, созданном конкурентами.

В таких случаях имеет смысл привлекать внимание потребителя нестандартными акциями, а это означает, что заказчику необходимо признать большую роль и значение договора консультационных услуг.

1. Услуги

Как известно, ст. 128 ГК РФ рассматривает услуги как самостоятельный объект гражданского права. Определение услуг дано в ст. 38

НКРФ .

Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Согласно ст. 779 ГК РФ: «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги». Договор оказания возмездных услуг регулируется гл. 39 ГК РФ. Однако положения этой главы не применяются, когда оказание услуг предусмотрено иными договорами, содержащимися в гл. 37, 38, 40, 41, 45, 46, 47, 49, 51, 53 (например, подряда, НИР и ОКР, перевозки). Услуги исполнителя могут как оставлять, так и не оставлять материальный результат. Но в любом случае результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое целое.

2. Договор консультационных услуг — консенсуальный, взаимный и возмездный. Основные услуги по договору направлены на проведение тех юридических и фактических действий, которые не преследуют цели получения материального результата, а значит, для заказчика важен сам процесс оказания услуги, который в конечном итоге даст заказчику некий коммерческий эффект.

Договоры оказания консультационных услуг по охвату действий могут содержать как непосредственно консалтинговые услуги (консультирование по экономическим, организационным, налоговым и правовым вопросам), так и инжиниринговые услуги, т.е. услуги по подготовке и техническому обеспечению процесса производства и передачи продукции.

Поскольку предмет договора является его существенным условием, то в данном случае необходимо, чтобы заказчик сформулировал письменное задание на оказание услуг.

В силу разных причин интеллектуальные услуги в российском бизнесе маловостребованы и недостаточно оцениваются в денежном выражении. Многие компании даже не имеют статьи в своих бюджетах на оплату консультаций, предполагая, что так называемые «советы» не могут стоить дорого. «Мы ничего не раздаем с такой щедростью, как советы», — говорил Ларошфуко.

Поэтому обратим внимание на правовые последствия неисполнения обязательств. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором. В случае же, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором.

Статья 782 ГК РФ допускает возможность одностороннего отказа от исполнения договора. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Исполнитель же вправе отказаться от исполнения обязательств лишь при условии полного возмещения заказчику убытков. В соответствии со ст. 15 ГК РФ убытками являются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как теоретический, так и практический интерес вызывает вопрос формирования цены на консультационные услуги.

132     

При оплате консультационных услуг применяются:

почасовые ставки;

общая фиксированная цена на оказываемые услуги (с поэтапной оценкой услуг или без таковой — по конечному результату);

скользящая цена.

Диапазон цен на оказание интеллектуальных услуг значительно колеблется в зависимости от объемов консультаций, степени их сложности, сроков исполнения, количества консультантов, используемых технических средств и других инструментов консультирования. В конечном итоге цена, как правило, представляет собой результат взаимной договоренности1.

Для использующих в практической деятельности договоры на оказание консультационных услуг важно подчеркнуть, что действующее законодательство разрешает относить суммы оплаты указанных услуг на себестоимость продукции, в отличие от некоторых иных видов услуг, где установлены соответствующие ограничения. Поэтому предприниматель имеет стимул для широкого привлечения интеллектуального капитала посредством использования консультационных, информационных и образовательных услуг для повышения эффективности деятельности организаций^.

В изъятие из общего правила ст. 3 13 ГК РФ в ст. 780 ГК РФ установлен принцип недопустимости возложения исполнителем своих обязанностей на третье лицо, если такое право исполнителя специально не предусмотрено договором.

В ст. 781 ГК РФ определен риск заказчика, состоящий в его обязанности возместить исполнителю фактически понесенные им расходы при случайно наступившей невозможности исполнения услуги.

Особенностью правового регулирования обязательств по оказанию услуг является следующее: в силу ст. 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг могут применяться общие положения о подряде (ст. 702-739 ГК РФ), если они не противоречат положениям гл. 39 ГК РФ.

Профессиональное составление договора на оказание консультационных услуг должно предотвратить негативную для заказчика сторону медиапланирования, когда при помощи непонятных формул, терминов и таблиц медиапланеры стремятся скрыть недостатки своей деятельности и в то же время устанавливают высокую плату за свои услуги.

Орлов А.И. Особенности договоров на оказание услуг в информационной сфере // Законодательство и экономика. 2002. № 3.

г Там же.

Пример влияния исследований консалтинговых компаний на рост объемов продаж поставщиков.

Консалтинговая фирма J.D. Power публикует отчеты исследований надежности автомобилей на основе отчетов об эксплуатации от владельцев автомобилей. В 2005 г. самой надежной маркой признан Lexus, что очевидно повлияет на рост его популярности^'.

Тема 39. Договор поручения

1. По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершать от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 971 ГК РФ). Договор поручения является основанием возникновения у поверенного полномочия, в силу которого в результате совершения поверенным юридических действий соответствующие этим действиям права и обязанности возникают, изменяются или прекращаются непосредственно у доверителя.

Условия действительности указаний доверителя — их правомерность, конкретность и осуществимость. Указания доверителя, не отвечающие этим критериям, не влекут юридических последствий. Отступление от указаний доверителя без его согласия может быть обусловлено лишь интересами доверителя. Обязанность уведомления доверителя о допущенных отступлениях установлена для обычного поверенного императивно (п. 2 ст. 973 ГК РФ), а для поверенного, действующего в качестве коммерческого представителя, — диспозитивно (п. 3 ст. 973

ГК РФ).

Выдача доверенности поверенному необходима всегда, за исключением случаев, когда полномочия поверенного явствуют из обстановки, в которой он действует (п. 1 ст. 182 ГК РФ), а также коммерческого представительства, при котором поверенный может действовать на основании договора с доверителем (ст. 184 ГК РФ).

Поверенный должен лично совершить те действия, на которые он уполномочен. Он может передоверить их совершение другому лицу (заместителю), если он на это уполномочен доверителем либо вынужден к этому силой обстоятельств в интересах доверителя (ст. 187

ГК РФ).

Если заместитель поверенного поименован в договоре поручения, то его выбор определяется волей доверителя, поэтому поверенный за выбор заместителя и его действия в этом случае ответственности не несет. В ином случае личность заместителя определяется волей

1 Прямые инвестиции. № 8. 2005.

134                               

поверенного, поэтому он отвечает за выбор заместителя и его действия. Соглашение, направленное на ограничение прав доверителя или поверенного соответственно на отмену или отказ от поручения, является ничтожной сделкой.

По общему правилу пп. 2 и 3 ст. 978 ГК РФ ни отмена поручения доверителем, ни отказ поверенного от исполнения поручения не являются основаниями для возмещения причиненных другой стороне убытков, за исключением прямо предусмотренных в этих пунктах случаев, в частности, когда поверенный действует в качестве коммерческого представителя.

2. Значение представительства в бизнес-отношениях

Репутация предпринимателя на рынке зависит от того, как его представляют. Репутация требует регулярной поддержки (иначе она будет формироваться независимо от предпринимателя, т.е. стихийно), и для этого представительство должно вестись целенаправленно и профессионально, как любой другой вид бизнеса. Приведем интересное предложение Джона Фэрчайлда, американского издателя книги: «Оказывайте влияние на тех, кто оказывает влияние на других».

Любопытной является передача предпринимателем представительских функций маркетинговому агентству на том или ином рынке — это приведет не только к представлению интересов, но и поддержанию репутации, регулярным маркетинговым исследованиям, установлению разносторонних контактов, эффективному продвижению товара доверителя на рынок, доведению миссии представляемого до широкой общественности, а следовательно, раскрытию новых резервов ведения бизнеса.

Предприниматель может избрать один из двух вариантов построения отношений со своими представителями, которые различаются в зависимости от правового регулирования: коммерческое представительство и трудовое представительство.

3. Коммерческое представительство — это разновидность гражданско-правового представительства со специфическими признаками ведения предпринимательской деятельности, которое возникает как вид предпринимательского партнерства.

Коммерческое представительство регулируется нормами гражданского права и согласно гл. 10, 49 ГК РФ имеет следующие признаки:

•                       основано на гражданско-правовых сделках: доверенность, договор поручения или агентирования;

            135_

•                       представитель (поверенный, агент) выступает в гражданском обороте от имени представляемого (доверителя, принципала) и за его счет;

•           объем действий — юридические;

•           деятельность носит регулярный характер;

•           цель деятельности — получение прибыли;

•           представитель (поверенный) действует за вознаграждение;

•                       представитель несет ответственность как предприниматель всем своим имуществом;

•                       юридически осложнен порядок одностороннего расторжения договора сторонами, так как сторона, по инициативе которой прекращается договор, обязана известить другую сторону не позднее чем за 30 дней (если в договоре не предусмотрен более длительный срок) и возместить убытки, причиненные односторонним расторжением договора.

4. Трудовое представительство регулируется нормами трудового права и имеет следующие признаки:

•                       представителем является работник фирмы, поэтому действия представителя основаны на трудовом договоре. Трудовым договором является соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, своевременно и в полном объеме выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (ст. 56 Трудового кодекса РФ);

•                       представитель выступает в гражданском обороте от имени представляемого и за его счет;

•           объем действий — юридические и фактические;

•           деятельность, как правило, носит регулярный характер;

•                       представитель действует за обусловленную трудовым договором заработную плату;

•                       полномочия представителя ограничены нормами трудового законодательства, трудового договора, корпоративными актами (в том числе правилами внутреннего трудового распорядка) коммерческой организации.

136     

Тема 40. Договор комиссии

1, Коммерческое посредничество

Посреднические услуги имеют стабильный спрос в условиях усложнения предпринимательских отношений. Маркетинговые агентства как посредники могут от своего имени заключать договоры в интересах своих клиентов.

Коммерческое посредничество является предпринимательской деятельностью, заключающейся в оказании посредником услуг предпринимателям при осуществлении ими хозяйственной деятельности от своего имени, в интересах, иод контролем и за счет субъекта, получающего услуги посредника.

Основной риск маркетинговых посредников связан с неверным выбором контрагентов для своего клиента и, следовательно, низкой результативностью внедрения маркетинговых инноваций.

Например, выход на российский рынок компании «Марс» выглядел рискованным, поначалу продукцией «Марса» торговали несколько дилеров. Они проложили дорогу, и, когда продукция «Марса» стала известной и продаваемой, компания вышла на рынок путем учреждения своих компаний в России, а дилеры остались ни с чем.

Данные услуги можно классифицировать по разным критериям, ос-

новным из которых является разграничение по таким видам гражданско-правовых обязательств, как договор комиссии и агентский договор.

2. Договор комиссии

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (ст. 990 ГК РФ). В отличие от поверенного в договоре поручения, комиссионер действует от своего имени, поэтому он приобретает нрава и становится обязанным по сделке, совершенной им с третьим лицом. Указание комитента не относится к числу существенных условий таких сделок.

Размеры комиссионного вознаграждения комиссионера и дополнительного вознаграждения за делькредере (когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом) не являются существенными условиями договора комиссии.

Комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя делькредере.

            137_

По общему правилу заключение договора субкомиссии допустимо, если это прямо не запрещено договором комиссии. Ответственным перед комитентом остается основной комиссионер. Вступление комитента в непосредственные отношения с субкомиссионером по общему правилу допустимо только с согласия комиссионера.

Отступление комиссионера от указаний комитента правомерно лишь при условии необходимости такого отступления для обеспечения интересов комитента и в случае невозможности получения от него предварительного согласия на такое отступление. В случае, если в качестве комиссионера выступает субъект предпринимательской деятельности, договором может быть установлено освобождение его от необходимости получения предварительного согласия комиссионера. В иных случаях условие договора о предоставлении комиссионеру права отступать от указаний комитента без предварительного запроса ничтожно. Об исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать все полученное по договору комиссии.

Принятие комитентом отчета комиссионера является односторонней сделкой. Молчание комитента в течение установленного в ст. 999 ГК РФ 30-дневного срока или срока, указанного в договоре комиссии, признается выражением его воли на принятие отчета.

Неисполнение комитентом обязанности по освобождению комиссионера от обязательств перед третьим лицом влечет возникновение у комиссионера права требовать от комитента возмещения причиненных таким неисполнением убытков.

Вознаграждение комиссионера не включает в себя понесенные в связи с исполнением комиссионного поручения расходы, которые подлежат возмещению независимо от уплаты комиссионного вознаграждения.

Комитент вправе в любое время отказаться от исполнения договора комиссии, при этом он обязан возместить комиссионеру убытки, вызванные такой отменой.

В отличие от комитента, комиссионер по общему правилу не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора комиссии, заключенного на определенный срок, если иное не предусмотрено договором.

Итак, основные признаки комиссионного посредничества:

•           основано на договоре комиссии (гл. 51 ГК РФ);

•                       посредник (комиссионер) выступает в гражданском обороте от своего имени и за счет комитента;

•           объем действий в пределах одной или нескольких сделок, по-

этому полномочия посредника достаточно ограничены;

140                          

•                       состав имущества, передаваемого в доверительное управление, т.е. любые объекты гражданских прав, имеющие денежную оценку (в том числе предприятия, ценные бумаги, исключительные права, права требования). Это имущество обособляется от имущества собственника и управляющего и отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе, по нему ведется самостоятельный учет. Для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счет;

•           наименование юридического лица или имя гражданина, в инте-

ресах которого осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя; совпадение в одном лице доверительного управляющего и выгодоприобретателя не допускается);

•           размер и форма вознаграждения управляющему;

•                       срок действия договора. Законодатель не случайно установил срок, так как это позволяет отграничивать доверительное управление от передачи права собственности. Иначе не исключена ситуация, когда недобросовестные предприниматели захотят прикрыть, например, куплю-продажу доверительным управлением.

2. Специфика доверительного управления

Сделки, совершенные доверительным управляющим от своего имени в отношении третьих лиц без указания на свой статус при наличии условий, предусмотренных ст. 1012 ГК РФ, считаются совершенными им не в качестве доверительного управляющего и порождают правовые последствия только для него самого, а не для учредителя управления и его имущества.

Имущество, переданное в доверительное управление, представляет в обороте управляющий, действующий от своего имени, но с указанием

«Д.У.». Управляющий должен осуществлять свои обязанности лично.

Он несет субсидиарную ответственность по обязательствам из доверительного управления своим личным имуществом. В случае недостаточности имущества управляющего субсидиарная ответственность второй очереди устанавливается для собственника.

Право на возмещение необходимых расходов осуществляется независимо от наличия такого условия в договоре. Однако размер как вознаграждения, так и возмещения необходимых расходов ограничен размером полученных от использования имущества доходов. В этом проявляется особенность повышенного риска управляющего.

В силу ст. 1016 ГК РФ молчание сторон по окончании срока действия договора доверительного управления имуществом признается выражением их воли продлить договор на тот же срок на прежних условиях.

Передача заложенного имущества в доверительное управление не прекращает договор залога и не влияет на объем прав залогодержателя.

Распоряжаться переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий вправе лишь в случаях и пределах, предусмотренных договором. Доверительный управляющий является титульным владельцем переданного в доверительное управление индивидуально-определенного имущества и вправе защищать свои права на него всеми вещно-правовыми способами, предусмотренными законом (ст. 301, 304 ГК РФ).

Доверительный управляющий обязан осуществлять доверительное управление лично. Изъятие из этого правила установлено ст. 1021 ГК РФ (например, вынужден к этому в силу обстоятельств для обеспечения интересов учредителя или выгодоприобретателя), однако и в этом случае доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за свои собственные. Если выбор поверенного заранее сделан учредителем управления в договоре или определен указанием учредителя управления, доверительный управляющий не несет ответственности за действия такого поверенного.

Доверительный управляющий несет ответственность перед выгодоприобретателем в размере упущенной выгоды, а перед учредителем управления — в полном объеме причиненных убытков. Наличие причинной связи возникновения убытков с обстоятельствами непреодолимой силы либо действиями выгодоприобретателя или учредителя управления освобождает доверительного управляющего от ответственности. Бремя доказывания наличия таких оснований освобождения от ответственности лежит на доверительном управляющем. Риск превышения доверительным управляющим своих полномочий в сделках с лицами, которые не знали и не должны были знать о факте превышения полномочий, несет учредитель управления, который вправе потребовать от доверительного управляющего возмещения причиненных убытков. Установленный в ст. 1022 ГК РФ порядок определения имущества, на которое обращается взыскание по обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением, не может быть изменен договором доверительного управления имуществом.

Односторонний отказ доверительного управляющего от осуществления доверительного управления имуществом может быть обусловлен только создавшейся по не зависящим от него обстоятельствам невозможностью осуществлять такое управление лично. Отказ учредителя

142                           

управления от осуществления доверительного управления в связи с невозможностью для доверительного управляющего лично осуществлять такое управление влечет утрату доверительным управляющим права на предусмотренное договором вознаграждение, если эта невозможность не обусловлена действиями учредителя управления или выгодоприобретателя.

Тема 43. Комплексный (смешанный)

договор маркетинга

Применение комплексного (смешанного) договора продиктовано целями оказания различных видов услуг предпринимательским структурам (так называемых бизнес-услуг) на регулярной основе.

Перед маркетинговой фирмой-исполнителем заказчики нередко ставят одновременно множество различных по объему и содержанию задач: научно-прикладные (в том числе маркетинговые) исследования, разработка инноваций, консультирование, подготовка бизнес-проектов, информационное обеспечение и образовательные услуги и т.д.

Стороны составляют комплексный договор и руководствуются при этом общими нормами гражданского законодательства и нормами, регулирующими сходные правоотношения. Правовой анализ показывает, что на практике в содержание комплексного договора маркетинга, как правило, включаются элементы разных видов предпринимательских обязательств (гл. 37-39, 49, 52 ГК РФ), что соответствует положениям гражданского законодательства о свободе договора. Но в случае когда отношения исполнителя и заказчика выходят на новый уровень реализации, то ряд обязательств оформляется отдельно в силу их особенности и высокой ответственности исполнителя (например, договор доверительного управления имуществом).

Более того, маркетинговые исследования приносят больший эффект, если проводятся как составная часть объемного пакета «бизнес-услуг», которые включают в себя следующее:

формирование информационных потоков; маркетинговые исследования; экспериментальные разработки; составление медиа-плана; консультирование заказчика;

организация PR (связи со СМИ, организация рекламных кампаний,

выставок, презентаций, конференций); создание партнерских связей; планирование продаж;

образование дистрибьюторской и дилерской сетей по регионам;

            143_

услуги, способствующие реализации товара.

Как считают консультанты маркетингового агентства «Качалов и партнеры», для завоевания ниши рынка, кроме хорошего продукта, нужно правильно этот продукт назвать, подобрать к нему адекватную упаковку, поставить верную цену, создать систему дистрибуции, обучить продавцов работать с товаром, провести хорошую рекламную кампанию и разработать систему паблисити. Тогда товар действительно поможет компании стать лидером рынка1.

Пример, когда новая маркетинговая политика фирмы ориентирована на получение комплекса услуг от специалистов по маркетингу.

В 2003 г. на пресс-конференции в ресторане «Сетебелло» фирма Matsushita Electric объявила о своей новой маркетинговой политике в продвижении бренда Panasonic, которая призвана обеспечить ей лидерство на мировом рынке цифровой электроники. Были представлены новые продукты, объединенные слоганом компании Ideas For Life, которые характеризуются технологическими и дизайнерскими отличиями от существующих моделей конкурентов.

Основной принцип новой маркетинговой стратегии — одновременный выход новых товаров на рынки всех регионов мира, что должно обеспечить быстрый и значительный рост продаж.

Комплексный заказ в данной области нередко предотвращает ошибки, возникающие у заказчика, потребляющего «бизнес-услуги» разных фирм.

Поскольку пакет «бизнес-услуг» предполагает в отношениях между предпринимателями использование комплекса обязательств из различных гражданско-правовых договоров, то возникают сложности их правового оформления.

Например, для составления медиаплана нужно определить, каковы перспективы продвигаемой марки на рынке, на какой стадии развития находится бренд, в частности, как соотносятся знание марки и ее потребление. Например, если знание марки среднее, а потребляют ее неплохо, значит, продукт всех устраивает. Задача маркетингового агентства — связать продукт с маркой в сознании потребителей, под эту цель и будут подбираться способы маркетинговых мероприятий.

Правовая конструкция комплексного договора по сравнению с подрядом и с договором на проведение НИР позволяет шире использовать возможности маркетинговых фирм при выполнении ими своих обязательств (так как представление отчета либо отсутствует, либо является промежуточным этапом), скажем, включить в него более широкий перечень юридических и фактических действий.

1 Компания. № 279. 2003.

144     

HarrpHMep, 3aKa3 CB513aH C BbirryCKOM HHHOBaiJ;Htl: Ha pbiHOK, liTO BKJIIO­

-qaeT rrpe;::I;BapHTeJibHOe HCCJie;::I;OBaHHe, 30H)l)1pOBaHHe pbiHKa, a;::I;aiiTaQHIO

;::I;aHHOfO H3;::I;eJIIDI )J)UI pa3JIWIHbiX pbiHKOB C6b1Ta, aHaJIH3 IIOJIO)I(eHH51 Q:mp­ Mbl Ha pbiHKe H KOHKY_PeHTHOtl: cpe;::I;bl, KOHCYJibTHpOBaHHe H o6yqeHHe KJIH­ eHTa. B pe3yJibTaTe ;::I;aHHoH c;::I;emrn 3aKa3lJHK ;::I;OJDKeH rronyqHTb pe3yJibTaTbi HCCJie;::I;OBaHHtl: B BH,!l;e OTlJeTOB, KOHCYJibTaiJ;HOHHbie ycJiyrH, HH<PopMaQHOH­

Hble pecypcbl.

список РЕКОМЕНДУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ Нормативные правовые акты

1. Гражданский кодекс РФ

часть первая от 30 ноября 1994 г. часть вторая от 26 января 1996 г.

2. Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30 декабря

2001 г.

3. Конституция РФ от 12 декабря 1993 г.

4. Налоговый кодекс РФ, часть первая от 31 июля 1998 г.

5. Трудовой кодекс РФ от 30 декабря 2001 г.

6. Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г.

7. Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»

8. Закон РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации»

9. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»

10. Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-1

11. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»

12. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»

13. Федеральный закон от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания»

14. Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов»

15. Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»

16. Федеральный закон от 26 декабря 1995г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»

17. Закон РФ «О защите прав потребителей» в ред. Федерального закона от 9 января 1996 г. № 2-ФЗ

18. Федеральный закон от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»

146     

19. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14 -ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

20. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»

21. Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»

22. Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»

Основная литература

1. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ часть первая / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2004

2. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ часть вторая / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2006

3. Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Под ред. Ю.П. Орловского. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2005

4. Постатейный комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. А.И. Чучаева. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2004

5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. М.: Статут, 2004

6. Гражданское право: Учебник. В 3-х ч. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М: ПРОСПЕКТ, 2003

7. Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юристъ, 2004

8. Охрана интеллектуальной собственности в России. Сборник законов и международных договоров, правил Роспатента с комментариями. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2005

9. Титкова Л.М. Рекламная деятельность: Учебник. М.: Дизайн ПРО,

2005

10. Толкачев А.Н. Коммерческое право: Учебное пособие. М.: Перспектива, 2005

Дополнительная литература

1. Минков А. Авторское право в рекламе // Интеллектуальная собственность: Авторское право и смежные права. М., 2002. № 9

2. Орлов А.И. Особенности договоров на оказание услуг в информационной сфере //Законодательство и экономика. 2002. № 3

3. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2002

            147_

4. Пузыревский С.А., Белоусова Е.Г. и др. Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. М.: Спарк,

2001

5. Рогожин М.Ю. Теория и практика рекламной деятельности: Учебное пособие. М.: Издательство РДЛ, 2002

6. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.: ПРОСПЕКТ, 2005

7. Эрделевский A.M. Комментарий к актам высших судебных органов Российской Федерации. М.: Новая правовая культура, 2002

ТолкачевАндрейНиколаевич

Правовое регулирование маркетинговой деятельности

Учебноепособие

Под редакцией члена Научно-консультативного совета

при ВысшемАрбитражном Суде РФпрофессора В.Б.Ляндреса

Оригинал-макет подготовлен Юридической фирмой "КОНТРАКТ» ЛР № 070959 от 20 мая 1998 г.

Л Р № 070824 от 21 января 1993 г.

Сдано в набор 07.04.2006. Подписано в печать 05.07.2006. Формат 60x88/16. Бумага офсетная. Гарнитура Times. Усл. псч. л. 9,8. Уч.-изд. л. 9,94.

Тираж 100 000 экз. (1 — 3000 экз.). Заказ № 3840.

Юридическая фирма «КОНТРАКТ»

115184. Москва. В. Ордынка, д. 61/46, стр. 2

Тел./факс (495) 737-73-47, 238-17-44

Издательский Дом «ИНФРА-М»

127282. Москва, ул. Полярная, д. 31 и

Тел.: (495) 380-05-40, 380-05-43. Факс: (495) 363-92-12

E-mail: books@infra-m.ru

Отдел «Книга почтой»:

(495) 363-42-60 (лоб. 246. 247)

Отпечатано с готовых диапозитивов

и ОАО ''Тульская типография".

300600, г. Тула, пр. Ленина,109.

Как известно, по мере насыщения товарных рынков главными задачами конкурентной борьбы становятся повышение внутренней эффективности деятельности предприятия, получение технологий, позволяющих максимально быстро реагировать на изменения рыночной конъюнктуры.

Основатель «Sony» Macapy Ибука более 50 лет назад определил одно из ключевых направлений развития компании, сделавшее его компанию глобальным лидером на рынке бытовой микроэлектроники: «создание новых рынков за счет инновационных продуктов»1.

Инновации становятся одним из наиболее эффективных средств конкурентной борьбы, так как повышают эффективность деятельности предпринимателя. Билл Гейтс начал с контракта с IBM, которая в

1981 г. согласилась отчислять ему 1 доллар с каждой установленной

программы MS-DOS. Сегодня его состояние оценивается на сумму более 47 млрд долларов. Авторские права Гейтса на Windows во всем мире защищает правительство США.

Инновации (нововведения) применительно к предпринимательской деятельности могут представлять собой как конечный, так и промежуточный результат творческой деятельности, реализованный в виде новых или усовершенствованных информационных ресурсов, технологий, систем; объектов интеллектуальной собственности; товаров, работ, услуг, а также моделей ведения бизнеса и организационного устройства предпринимательских структур.

Признаки инноваций:

•                       новизна как совокупность свойств, характеризующих радикальность изменений объекта;

•                       творческий характер, т.е. в создании задействованы человеческий труд и интеллект;

•           применимость;

•                       коммерческая результативность. «Средства, затраченные на разработку, возвращаются в виде такой составляющей продукта, как инновационная ценность , котора я закладываетс я в себестои мость , поэтом у конечна я цена таког о товар а всегда выше , но вмест е с этим увеличиваютс я и продажи . Вложения фирмы Компании, специализирующиеся на инновационной деятельности, создают и поставляют на рынок инновации как товар на регулярной основе.

Предприниматель Артем Тарасов в книге «Исповедь миллионера» рассказал о своей встрече с сотрудниками английской фирмы — British Technology Group: «...Она принадлежит всего 18 акционерам, и там работают более 1800 экспертов для анализа проектов. Они занимаются тем, что материально поддерживают изобретателей, инновации и новые технологии. Я у них был неоднократно и спрашивал: «Вас всего 18 человек, вы ничего не производите, за счет чего вы получаете

3,5 миллиарда фунтов прибыли в год?». Они отвечают: «Мы в свое время помогли отдельным людям, а теперь получаем отчисления от внедренных изобретений. Ну, например, мы дали первые деньги Флемингу — без нас не было бы у человечества пенициллина, а значит, и вообще антибиотиков».

2. Классификация инноваций

По правовому режиму:

объекты авторского права (научные произведения, программы для

ЭВМ);

объекты промышленной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы);

средства индивидуализации коммерческих организаций и товаров (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товаров);

селекционные достижения;

результаты завершенных научно-исследовательских, опытно-конструкторских, технологических, подрядных, маркетинговых работ и экспериментальных разработок (способы, методы, виды деятельности, если в них воплощены новые технологии, включающие научно-технические, производственные, управленческие, коммерческие знания и опыт).

По конечному результату:

1) продуктовые инновации, которые реализованы в виде технологически нового или усовершенствованного продукта.

1 Компания. № 279. 2003.

                            75_

Технологически новый продукт — это продукт, чьи характеристики (функциональные признаки, конструктивное выполнение, дополнительные операции, использованные материалы и компоненты) или предлагаемое использование принципиально новые или существенно отличаются от аналогичных ранее производимых продуктов.

Технологически усовершенствованным является уже существующий продукт, в котором улучшены его качественные характеристики, повышена экономическая эффективность использования.

Например, инновациями занимаются исследовательские центры (ИЦ) в крупных компаниях. Называются они по-разному: старой аббревиатурой НИОКР (научно-исследовательские и опытно-конструкторские разработки), как у «Дарьи», или «Службой развития технологии, стандартизации и новых разработок», как у «Быстрова». Перечень задач, стоящих перед ними, — от отслеживания инноваций конкурентов до разработки технологии производства совершенно новых продуктов.

О том, что российские компании восприимчивы к новым технологиям, можно судить по содержимому полок районного супермаркета. Здесь вы найдете товары, которые раньше привозили только из-за границы: готовые обеды глубокой заморозки («Дарья», «Талосто»,

«Качественный продукт»), каши мгновенного приготовления («Быст-

рое», «Бишоп») и в пакетиках для варки («Vвельская крупяная компания»), кисломолочные продукты с витаминами и фруктами («Био», Neo, «Актилайф»), мороженое с воздушным рисом и кисломолочными бактериями («Бодрая корова»)^;

2) процессные инновации, которые реализованы в виде технологически нового или усовершенствованного производственного метода. Процессными инновациями может быть использование нового или усовершенствованного производственного оборудования, новых или усовершенствованных методов организации производственного процесса. Такие инновации нацелены, как правило, на повышение эффективности производства, а также на производство нового или усовершенствованного продукта, который не может быть создан при использовании традиционных методов.

В сфере услуг инновации — это новые и качественно усовершенствованные услуги или способы их оказания в технологическом отношении. Например, инновациями в сфере услуг будут считаться новая компьютерная система составления маршрута движения транспорта,

1 Компания. № 279. 2003.

внедрение пластиковых карт различного назначения, оказание банковских услуг по телефону, внедрение нового мультимедийного программного обеспечения для целей обучения и др.

Инновации в промышленности и сфере услуг могут основываться на применении принципиально новых технологий или новых знаний. При этом технологии могут быть воплощены в новые или усовершенствованные машины, оборудование, программные средства, а новые знания могут быть результатом исследований, приобретения или использования специальной квалификации и навыков1.

Успешная инновационная деятельность приводит к тому, что разработчики предлагают на рынок инновации, обладающие свойствами товара. Безусловно, для этого не может быть одного универсального договора, поэтому применяются договоры согласно видам обязательств.

Пример использования инноваций для решения проблем привлечения российских поставщиков сырья на выгодных условиях.

Специалисты компании «Быстрое» посещают зерновые хозяйства в средней полосе России и Краснодарском крае и предлагают договор — современные технологии переработки зерна в обмен на последующие поставки по ценам более низким, чем у зарубежных производителей.

По сфере применения:

научные, технические, технологические, экологические, экономические и т.д.

По степени новизны:

абсолютные (нет аналогов) и относительные.

Тема 25. Инновационная деятельность

1. Инновационная деятельность — это предпринимательская деятельность, направленная на разработку и использование в общественно полезных целях результатов научных исследований и иных научно-технических достижений.

Характерные признаки инновационной деятельности:

1) вид предпринимательской деятельности (наличие предпринимателя как субъекта инновационной деятельности, скажем в роли заказчика, исполнителя инновационной программы, потребителей инноваций;

1 Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учебное пособие. М., Юриспруденция, 2000.

            77_

самостоятельность; направленность на систематическое получение прибыли; риск);

2) инновационная деятельность предусматривает инвестирование научных исследований и разработок;

3) направленность на обеспечение бизнеса заказчиков интеллектуальными ценностями;

4) цель инновационной деятельности — это непосредственное создание инноваций как нового или усовершенствованного товара или технологий, что позволяет инновационной компании осваивать новые сегменты рынка. Маржа у инновационных продуктов, как правило, выше, чем у традиционных;

5) направления инновационной деятельности:

проведение научных исследований и разработок, направленных на создание объектов интеллектуальной собственности, научно-технической продукции;

разработка, освоение, выпуск и распространение принципиально новых видов техники и технологии;

техническое перевооружение, реконструкция, расширение, строительство новых предприятий, которые осуществляются впервые как промышленное освоение производства новой продукции или внедрение новой технологии. Они проводятся в таких специфических формах, как научно-исследовательские, опытно-конструкторские, технологические работы, маркетинговые и социологические исследования, выполнение заказов на создание произведений науки, создание «ноу-хау» в сфере производства и сбыта, подготовка кадров, деятельность по управлению имуществом собственника и иная деятельность, направленная на достижение новых результатов в экономической области;

6) результаты инновационной деятельности:

на этапе фундаментальных исследований — научные знания и теории;

на этапе прикладных исследований — результаты НИР;

на этапе проектных, технологических и конструкторских работ — научно-технические проекты в области создания инжиниринговых систем с кадровым сопровождением, опытные образцы;

7) наличие коммерческого эффекта от реализации инноваций. Предприниматель должен выработать для себя своеобразную инно-

вационную философию, которая заключается в понимании инноваци-

онной деятельности как необходимого атрибута любой экономической деятельности хозяйствующего субъекта.

Пример успешного и своевременного внедрения инноваций.

_78     

Когда-то в США (конец XIX в.) фармацевту Джону Ститу Пембертону, выпускающему спиртной напиток, пришлось под давлением активистов Общества трезвенников изменить рецептуру напитка, который предлагался как «Французская винная кока — идеальный тоник для стимуляции работы мозга», и устранить спирт, заменив его веществом, дающим не меньший тонизирующий эффект. Такое вещество он нашел в орехах колы — стимулятора, завезенного рабами из Африки. Пембертон смешал экстракт орехов колы с напитком кока, впервые соединив эти два сильнейших стимулятора. Получившаяся жидкость была действительно мощным тонизирующим средством, негазированная и с низкими вкусовыми качествами. Жидкость представляла собой густой, сладкий сироп бурого цвета и разлитый в бутылках из-под пива. Пембертон поставлял новый напиток в аптеки города Атланта, а владельцы аптек продавали его либо бутылками по 25 центов за штуку, либо в розлив, причем в последнем случае они разбавляли напиток водой, чтобы его легче было проглотить.

«Безалкогольный тонизирующий напиток» стал пользоваться неко-

торым спросом как освежающий, бодрящий лимонад и как средство от похмелья.

Однажды в аптеку Якобса, где продавали «Кока-Колу», зашел покупатель, который страдал тяжелым похмельем. Он купил бутылку сиропа «Кока-Кола» и попросил Уилли Венэйбла, разливавшего содовую, открыть бутылку и развести сироп водой. Венэйбл не хотел идти в другой конец помещения к водопроводному крану и спросил посетителя, не будет ли тот против, если он разведет напиток содовой вместо обычной воды. Посетитель залпом выпил шипучую «Кока-Колу», разведенную содовой, и вдруг воскликнул: «Эй, вот это — да! Здорово!» Это куда лучше, чем с водопроводной водой! Эти слова мгновенно разнеслись по Атланте, и все стали пить «Коку-Колу» только с содовой.

Пембертон был озадачен. Он и предположить не мог, что снадобье восстанавливает силы. Тем не менее он сразу сообразил, где выгода, и тут же изменил текст рекомендаций на этикетке. Теперь там значилось: «Кока-Кола» — это восхитительный, тонизирующий, освежающий напиток, придающий новые силы».

Впоследствии компании «Кока-Кола» пришлось много раз пересматривать рецептуру и рекчамные лозунги в зависимости от потребностей рынка и правовых запретов на алкоголь и кокаин.

2. Участники инновационной деятельности

Существовавшая во времена СССР государственная система научноисследовательских институтов была ориентирована не на тенденции мирового рынка, а на запросы бюрократии и государственных предприятий.

                            79_

В условиях построения рыночной экономики эта система рухнула. Источники финансирования и соответственно количество специалистов были резко сокращены. НИИ выживали за счет сдачи помещений в аренду, мелких частных заказов, непрофильных торговых операций и зарубежных грантов, которые фактически выплачивались лишь ради того, чтобы быть в курсе, над чем работают оставшиеся в России ученые.

Самостоятельно войти на зарубежные рынки отечественные разработчики инноваций не смогли из-за своей неподготовленности по многим ключевым позициям. Для вхождения на западные рынки мало блестящей идеи и финансовых ресурсов. Нужны еще желание и умение вести борьбу с конкурентами. Основой успеха современного ученого, так же как, например, продавца автомобилей, является маркетинг1.

На российском рынке инноваций сегодня ведут прикладные исследования и научные разработки:

1) научно-исследовательские подразделения частных корпораций;

2) коммерческие организации, которые смогли получить заказы зарубежных партнеров, приспособиться к конкурентной среде и встроиться в зарубежные рынки. Они научились находить заказчиков, заниматься маркетингом, создавать дистрибьюторские сети в разных странах, т.е. продавать свои разработки в жесткой конкурентной борьбе с американскими, японскими, немецкими, китайскими и другими фирмами. По своему размеру они относятся к категории малых предприятий. Организационный рост для них малоактуален. Их перспективы связаны с дальнейшей продажей прав интеллектуальной собственности и, наконец, продажей самих компаний.

Инновационные компании по видам деятельности можно разделить на:

венчурные фирмы — создаются для реализации рискованных проектов в новых областях деятельности, поскольку создавшие их более крупные компании не могут рисковать своим капиталом и репутацией;

научные организации — ведущие научную и научно-техническую деятельность, подготовку научных работников;

внедренческие фирмы — реализуют проекты на пороге промышленного освоения, осуществляют доработку, промышленное испытание и освоение, что в итоге обеспечивает им быструю окупаемость. Внедренческие фирмы можно определить как:

•                       эксплеренты — фирмы, внедряющие пилотные проекты, продвигают новшества на рынок, они имеют низкую прибыльность;

1 Компания. № 355. 7 марта 2005 г.

_80     

•                       патиенты функционируют в узких сегментах рынка и удовлетворяют потребности, сформированные под воздействием моды, рекламы;

•                       виоленты обладают крупным капиталом и обеспечивают крупносерийный выпуск продукции;

• коммутанты действуют на этапе снижения объема выпуска продукции и осуществляют изменения с учетом требований рынка.

Как известно, развитие инновационной деятельности в конце 1990-хгг. привело к тому, что сотни американских, немецких, финских инженеров стали миллионерами, продав транснациональным гигантам свои небольшие компании. Технологическое соперничество подталкиваю IBM, Nokia, Sony, Motorola и другие компании выкладывать миллиарды долларов за перспективные разработки. Например, Intel приобрела частную компанию DSBC, занимавшуюся системами беспроводной связи, за 1,6 млрд долларов. Кроме продажи своего «детища» акулам капитализма, у разработчиков был и другой способ разбогатеть: вывести фирмы на бирж:у. В 2000 г. стоимость программистских компаний Amdocs, Check Point, Comvers превышала 60 млрд долларов. Их объединяло то, что они были созданы израильскими инженерами, демобилизовавшимися из армии. Развитие «силиконовых долин» в Индии и Китае принесло миллионные состояния местным компьютерщикам. В 2004 г. Сергей Брин, удачно разместив на NASDAQ акции поисковой системы Google, вошел в клуб миллиардеров1.

О масштабах расходов на инновации красноречиво говорят следующие данные: Ford Motor Co., Daimler Chrysler, General Motors Co, Siemens AG, IBM, Toyota, Microsoft, Sony, Johnson & Johnson инвестируют в инновации в среднем 5-7 млрд долларов в год.

3. Инновационный процесс

Инновационный процесс — последовательная цепь действий, в целях реализации потребности инновации, в ходе которых инновация вызревает от исследований и разработок новой идеи до практического внедрения созданного на ее основе новшества.

Этапы:

1) фундаментальные исследования, сбор, генерирование, отбор и систематизация информации по соответствующей проблеме о потребностях и тенденциях развития. Служба маркетинга оценивает перспективность идеи — исследует готовность потребителей покупать тот или иной продукт, формулирует требования, которым он должен соответствовать. Причем ситуация должна быть смоделирована на несколько лет вперед;

1 Компания. № 355. 7 марта 2005 г.

2) прикладные исследования (теоретические и экспериментальные) направлены на определение способов применения результатов предыдущего этапа и их уточнение. Разрабатываются лабораторные технологии, методы испытаний, изготовление и испытание макетов и образцов изделий. Конечным результатом являются — техническое задание, рекомендация, образец;

3) опытно-конструкторские разработки направлены на создание новых образцов, прошедших испытание и пригодных для производственного и коммерческого использования.

Основные стадии:

разработка заказчиком технического задания, определяющего основные требования к изделию (принципы применения, конструктивные особенности, габариты, вес и т.п.);

формулировка предложений, содержащих техническое и техникоэкономическое обоснование целесообразности создания изделия;

изготовление эскизного проекта, содержащего чертежи общего вида, расчет основных эксплуатационных показателей;

подготовка на основе эскизного проекта общего вида конструкции в целом и всех узлов;

создание рабочего проекта, содержащего полное описание конструкции объекта и включающего всю документацию, необходимую для его изготовления, монтажа и эксплуатации;

изготовление, испытание и доводка опытного образца;

4) освоение производства нового изделия. Важный этап — исследование почти готового продукта в фокус-группах, с помощью холлтестов, дегустаций. Контакт заказчиков и исполнителей позволяет избежать ошибочных оценок новинки, неправильного позиционирования.

Следующий этап — оценка рыночных перспектив, финансовых возможностей, соответствия стандартам, патентная защита, подготовка производственных мощностей, сбытовой сети, выпуск и сбыт, содействие в монтаже, ввод в эксплуатацию, распространение инноваций, решение проблемы финансовых источников. Часто именно на этом этапе инновационные процессы затухают, хотя представление о разнообразии источников финансирования инновационной деятельности и умение их использовать позволяют решать казалось бы неразрешимые задачи инновационных стратегий.

Источниками финансирования могут быть:

собственные средства организаций, в том числе прибыль, включение затрат в себестоимость выпускаемой продукции, работ, услуг;

заемные средства (например, выпуск корпоративных облигаций);

привлеченные средства (например, полученные от участия в простом товариществе с другими фирмами);

средства соответствующего бюджета и (или) внебюджетных фондов;

средства от финансирования международных организаций.

В российских фирмах, как правило, идея нового продукта генерируется не в соответствующих подразделениях (речь идет о службе развития либо об отделе маркетинга), а среди участников или топ-менеджеров фирмы. Часто новые идеи приходят от поставщиков оборудования или производителей ингредиентов, что говорит о необходимости более тщательной и плотнойработы с партнерами.

Затем исследовательские центры (ИЦ) самостоятельно или в структуре коммерческих организаций разрабатывают сам продукт, изучают его влияние на организм человека. На этом этапе у разработки могут появиться дополнительные свойства. Так, при создании каши «Пять злаков» служба маркетинга «Быстрое» выдвигала требования, в основном касающиеся органолептических характеристик. Полезность продукта подразумевалась априори. В процессе разработки оказалось, что при определенных пропорциях злаков в смеси каша может обладать дополнительными лечебно-функциональными свойствами. От идеи «Пять злаков» до появления конечного продукта прошел год. Сейчас это один из наиболее продаваемых продуктов в ассортименте

«Быстрое».

Задачи исследовательского отдела не ограничиваются разработкой продуктов. ИЦ должен также отслеживать, к примеру, появление новинок на рынке оборудования.

Многие российские компании совмещают в своей деятельности модель «интегратора» и «дирижера». Наличие собственного ИЦ не избавляет компанию от необходимости финансировать совместные исследования со специализированными институтами (чаще других к исследованиям привлекается Институт питания РАМН, с которым сотрудничают те же Вимм-Биль-Данн, «Дарья», «Быстрое»).

В зависимости от того, какую роль («интегратор», «имитатор» и т.д.) играет фирма, ей необходимо позаботиться об усилении определенных участков бизнес-цепочки. «Интегратором» хорошо быть на малодинамичных рынках, так как процессы разработки и внедрения инновационного продукта занимают много времени. Кроме того, таким компаниям надо заботиться о том, чтобы инновации были действительно существенными, революционными.

«Дирижерам» придется позаботиться о поддержании налаженного партнерства и быстрой реализации технологии — как правило, компания-разработчик оставляет за собой право через несколько лет начать

                            83_

продажу технологии другим фирмам. У лицензиата должна быть в первую очередь хорошая юридическая база (в России «лицензиатом» быть опаснее всего, поскольку механизмы защиты интеллектуальной собственности не разработаны должным образом). Наконец, «имитатору» важно обладать мощным производственным потенциалом и развитой дистрибьюторской сетью, чтобы оперативно запустить копируемый продукт и постараться догнать и обогнать лидера1.

4. Правовая база инновационной деятельности

Инновационная деятельность в нашей стране еще не подкреплена должным правовым регулированием. Нет единого законодательного акта, содержащего понятийный аппарат и порядок осуществления инновационной деятельности.

Правовой базой инновационного процесса в настоящее время является законодательство в области науки, интеллектуапьной собственности и информации. В соответствии с п. «о» ст. 71 Конституции РФ правовое регулирование интеллектуальной собственности находится в ведении Российской Федерации. Приняты специальные законы, определяющие правовой режим изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, электронных документов, объектов авторского права, программ для ЭВМ и баз данных, топологий интегральных микросхем, товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров.

Вместе с тем специальное законодательство в данной сфере пред-

стоит еще развивать, так как правовой режим некоторых объектов недостаточно сконструирован и регулируется нормами общего законодательства (например, фирменное наименование, коммерческая тайна) или вообще не определен российским законодательством (например, инновации, методы, рационализаторские предложения, «ноу-хау» и т.д.).

Следует отметить, что в данной области действуют множество подзаконных нормативных актов, в основном, актов Российского агентства по патентам и товарным знакам (ранее Комитета РФ по патентам и товарным знакам). Кроме того, данные отношения регулируются международными договорами и соглашениями (Парижская конвенция по охране промышленной собственности, Евразийская патентная конвенция и др.).

Следует иметь в виду, что законодателем по-разному решен вопрос о моменте возникновения и основаниях охраны объектов интеллектуальной собственности и приравненных к ним по правовому режиму

1 Компания. № 355. 7 марта 2005 г.

84       

средств индивидуализации. Можно выделить три системы правовой охраны:

1) регистрационная система — действует в отношении тех объектов, у которых на первое место выдвигается содержательный элемент творчества: изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, фирменных наименований, товарных знаков и др. Поскольку это не уникальный результата творчества, он может быть повторен, поэтому для возникновения правовой охраны необходима формализация. Чтобы закрепить право на такие объекты, необходимо провести экспертизу, издать специальный акт государственного органа (зарегистрировать), выдать правоустанавливающий документ (патент, свидетельство);

2) созидательная система — заключается в том, что право на данные объекты возникает в силу самого факта создания, придания объективной формы, а правовая охрана — с момента создания. Данная система правовой охраны применяется в отношении объектов авторского права;

3) система конфиденциальности — основанием охраны является факт организации коммерческой тайны и защиты от неправомерного вмешательства третьих лиц. Эта система применяется, например, для охраны «ноу-хау». К «ноу-хау» относится не защищенная охранными документами и не опубликованная полностью или частично производственная, техническая, организационная или коммерческая информация, процесс разработки которой и дальнейшее использование составляют секрет фирмы, обладатель которой имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьими лицами.

Также подзаконными актами разного уровня регулируются отдельные аспекты инновационной деятельности организации. Например, постановлением Госкомстата РФ от 3 августа 1998 г. № 80 утверждены форма федерального государственного статистического наблюдения за технологическими инновациями предприятия (организации) и инструкция по ее заполнению.

В настоящее время разрабатываются и внедряются программы страхования финансовых рисков при реализации инновационных проектов и создания государственной информационной системы, обслуживающей инновационную деятельность.

В современной России необходимо создать правовую базу и экономические условия, при которых научным организациям, исследовательским центрам, ученым было бы выгодно доводить свои разработки до опытных образцов. Для этого при лабораториях и крупных организациях необходимо создавать малые предприятия и получать венчурное

финансирование. Примерно такая схема позволила вырастить вокруг

Стенфордского университета «Силиконовую долину».

Тема 26. Объекты авторских прав предпринимателя

1. Понятие «интеллектуальная собственность»

Достаточно интенсивное развитие рыночных отношений, научнотехнический прогресс привели к появлению на рынке товаров нового типа — объектов интеллектуальной собственности, на которые правообладатель приобретает «исключительные», а не вещные правомочия. Понятие «интеллектуальная собственность» используется для обозначения совокупности результатов творческой (мыслительной, интеллектуальной) деятельности (ст. 138 ГК РФ). Содержащееся в Гражданском кодексе РФ для обозначения совокупности результатов творческой деятельности понятие интеллектуальной собственности лишь осложняет понимание ее правового режима, порождая неграмотные юридические действия1.

Этот термин объединяет такие объекты, как изобретение, полезная модель, промышленный образец, фирменное наименование и коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара, произведения науки, искусства, литературы, смежные права на них, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем и т.п.

2. Результаты творческой деятельности, охраняемые авторским правом (произведения науки, искусства, литературы, смежные права на них, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем и т.п.).

Согласно ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» авторское право распространяется на обнародованные и необнародованные произведения, отвечающие следующим критериям:

творческий характер;

оригинальность;

объективная форма существования произведения.

Но в то же время авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты.

1 Бакшинскас В.Ю. Правовое регулирование предпринимательской деятельности: Учебное пособие. М., ИНФРА, 1997.

_86                            

Применительно к коммерческой деятельности большую роль в ней играют такие объекты авторского права, как программа для ЭВМ, научный отчет, а также производные произведения как обзоры и резюме, такие сборники как база данных и т.д.

3. Особенности авторского права на программы для ЭВМ и базы данных

Согласно законам РФ «Об авторском праве и смежных правах» и

«О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» программы для ЭВМ и базы данных являются объектами авторского права, так как представляют собой результат творческой деятельности независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения.

Очень важно, что формальные требования к охране этих объектов законодатель снял, оговорив лишь охрану авторским правом, т.е. не требуются регистрация, депонирование или иные формальности. Это позволяет данную охрану делать более оперативной по сравнению с охраной патентного права.

Особенности авторского права применительно к программам для

ЭВМ и базам данных следующие:

1) правовой охране подлежат не только все виды программ для ЭВМ на любом языке и в любой форме, но и элементы компьютерной программы:

•                       литеральные элементы, под которыми понимаются исходный текст и объектный код программы.

Исходный текст — это код в читаемой форме, понятной программисту, т.е. код на одном из языков программирования {например, Ада, Поскаль, Си, Фортран).

Объектный код — это код, который понятен машине. Он выражается в двоичной форме, т.е. как совокупность нулей и единиц;

•                       нелитеральные компоненты программы — это аудиовизуальные отображения, которые включают в себя последовательность, структуру и организацию программы, выводящиеся на экран или, другими словами, пользовательский интерфейс;

•                       название произведения, если оно оригинально и отражает творческую самостоятельность автора (хотя для усиления правовой охраны его можно зарегистрировать в патентном ведомстве как товарный знак);

            87_

•                       подготовительные материалы — это материал, созданный с целью облегчения понимания или применения программы (например, описание проблемы и инструкции для пользователя)1;

2) остальные элементы программы для ЭВМ являются неохраняемыми:

•                       содержание информации, а именно идея, заложенная в алгоритм2 (в то время как охране подлежит только форма представления информации, т.е. конкретная реализация этого алгоритма в виде совокупности данных и команд (символической записи));

•                       идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма, а также языки программирования;

•           назначение программы;

3) как показывает практика, в основном программное обеспечение нельзя однозначно отнести либо только к программам для ЭВМ, либо только к базам данных.

Если учесть, что программа для ЭВМ обеспечивает базу данных различными функциональными возможностями, обратим внимание на случаи, когда какое-либо лицо приобретает права на программный инструментарий для создания на его базе своей базы данных. Это значит, что база данных может быть конвертирована в другой формат и работать под управлением другой программы. Таким образом, предметом договора является компьютерная система, уникальность которой состоит в сочетании обоих компонентов;

4) автору программы для ЭВМ и базы данных принадлежат:

•                       имущественные права на выпуск произведения (предоставление экземпляров неограниченному кругу лиц); воспроизведение (изготовление экземпляров или запись в память ЭВМ) в любой форме, любыми способами; распространение экземпляров любым способом (продажа, сдача в прокат и т.д.); модификацию (переработку) и иное использование;

•                       неимущественные права: на авторство; на имя; обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме; на неприкосновенность (например, недопущение несанкционированных автором модификаций); на регистрацию программы для ЭВМ или базы данных путем подачи заявки в патентные органы.

1 Черячукин В.В. Правовая охрана элементов компьютерной программы // Законодательство и экономика. 2002. № 2.

2 Алгоритм — основной структурный компонент программы, отражающий ее содержание.

_88     

Соответственно, иные лица, правомерно владеющие экземпляром программы для ЭВМ или базы данных, имеют право осуществлять любые действия, связанные с ее функционированием по прямому назначению. Без согласия автора и без выплаты ему какого-либо вознаграждения они вправе:

осуществлять адаптацию исключительно в целях обеспечения функционирования программ на конкретных технических средствах пользователя;

изготовить копию для архивных целей;

декомпилировать программу для ЭВМ (технический прием, включающий преобразование объектного кода в исходный текст в целях изучения структуры и кодирования программы для ЭВМ, в целях взаимодействия одной программы для ЭВМ с другими программами).

Права на программы для ЭВМ и базы данных, как личные неимущественные, так и имущественные — охраняются гражданским (в том числе авторским), административным и уголовным правом.

Заметим, что рынок объектов авторского и смежных прав является в

России одним из самых динамично развивающихся.

Тема 27. Объекты промышленной собственности предпринимателя

Объектами промышленной собственности являются изобретение, полезная модель и промышленный образец (Патентный закон РФ).

Изобретение — всякий достигнутый человеком творческий результат, сущность которого состоит в нахождении конкретных технических средств решения задачи, возникший в сфере практической деятельности. В качестве объектов изобретений могут выступать устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, культура клеток растений и животных; применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению. Условием предоставления правовой охраны (критерием) для изобретения является: изобретательский уровень, новизна и промышленная применимость.

Полезная модель — это новое промышленно применимое конструктивное выполнение средств производства и предметов потребления и их составных частей.

В отличие от изобретения, полезной моделью не может быть, например, способ, ибо она — это вещественный объект. Условием предоставления правовой охраны (критерием) для нее является: новизна и промышленная применимость.

            89_

Промышленный образец — это художественно-конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид (например, форма изделия). Условием предоставления правовой охраны (критерием) для него является: оригинальность, новизна и промышленная применимость.

Для изобретений и полезных моделей документом, удостоверяющим охраняемые законом права, является патент, а для полезных моделей — свидетельство. Указанные документы выдаются либо автору, либо тем лицам, которых он указал в заявке. Если же автор создает объекты промышленной собственности как работник, в ходе служебного задания, то патент может быть получен работодателем автора.

Пример одного из самых знаменитых патентоспособных объектов.

Компания «Кока-Кола» в конце XIX в. вела поиски новой оригинальной формы бутылки, причем такой, чтобы ее можно было опознать даже в темноте, на ощупь, и в разбитом виде, чтобы даже по осколкам можно было узнать, что в ней была «Кока-Кола». После длинной вереницы отвергнутых вариантов фирма остановилась на ставшем ныне классическим дизайне, предложенном С. Дж. Рут Компанией. Другие дизайнеры предлагали прекрасные художественные конфигурации, но неверные... с ботанической точки зрения: чередование сужений и расширений напоминало бобы, но бобы не коки, а какао, из которого делали шоколад. Новая бутылка имела форму юбки годэ с перехватом ниже коленей (модной в 1914 г.). Она сразу завоевала симпатии покупателей. Промышленный дизайнер Рэймонд Лоуи считал форму идеальной и «агрессивно женственной», которая приятна и мужчинам, и женщинам. Бутылки изготавливали из утолщенного стекла, что создавало обманчивое впечатление, так что покупатели не догадывались, насколько невелик в действительности объем тары (всего 612 унций =

184,3 г).

Тема 28. Средства индивидуализации бизнеса

1. Средства индивидуализации коммерческой организации, к которым согласно Гражданскому кодексу РФ следует отнести фирменное наименование (ст. 54) и коммерческое обозначение (ст. 1027). Заметим, что положения ГК РФ о фирменном наименовании имеют несколько смысловых значений: во-первых, право на фирму признается исключительным (т.е. монопольным) субъективным гражданским правом его обладателя, в соответствии с которым фирменное наименование должно быть новым и отличным от уже используемых; во-вторых, фирменное наименование подлежит специальной государственной регистрации;

_90     

в-третьих, словесное обозначение фирмы строится по определенным правилам и состоит из относительно самостоятельных частей:

основной, которая содержит указание на организационно-правовую форму коммерческой организации: полное товарищество, товарищество на вере, производственный кооператив, государственное и муниципальное унитарное предприятие, ООО, ЗАО, ОАО. Кроме того, специальные правила о фирменных наименованиях отдельных видов коммерческих организаций содержатся в соответствующих нормах Гражданского кодекса РФ (ст. 69, 82, 87, 96).

вспомогательной, которая содержит специальное наименование, номер или иное обозначение для отличия от других организаций.

Коммерческое обозначение как специальное словесное обозначение предприниматели избирают в целях дополнительной индивидуализации либо самого субъекта — правообладателя, либо принадлежащего ему имущественного комплекса (например, магазина, ресторана). При этом право на коммерческое обозначение регистрации не подлежит.

2. Средствами индивидуализации продукции, товаров, работ или услуг являются товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара.

Товарный знак и знак обслуживания — обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (далее — товары) юридических или физических лиц (ст. 1 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара»).

Условием предоставления правовой охраны и, таким образом, критерием товарного знака (знака обслуживания) является его новизна. Товарный знак бывает словесным, изобразительным, объемным и комбинированным.

Товарный знак и знак обслуживания выполняют четыре основные функции:

идентификационную (обеспечение выделения товара среди других подобных);

рекламную (обеспечение стабильного спроса и популярности товара и его марки);

просветительскую (донесение до потребителей информации о качестве продукта, способствование возрастанию спроса на другие товары, маркированные тем же товарным знаком);

коммерческую (участие в гражданском обороте и принесение дохода владельцам).

Есть примеры, когда многие компании идут по пути копирования технологий и брендов лидеров рынка. Товарные знаки подражателей начинают выполнять несвойственную им функцию копирования. Скажем, известен современный опыт подражания российских производителей продуктов питания новым технологиям французского концерна Danone. Скорее, это тупиковый путь, если фирма не разрабатывает стратегий индивидуализации: не вкладывает средства в собственные инновации, в развитие своего имиджа и в разработку и популяризацию своих товарных знаков.

Россия знает замечательный опыт создания винных брендов.

Когда-то князь Лев Сергеевич Голицын наладил русское виноделие в Крыму (не случайно его называют создателем «российского шампанского»). Выкупив в 1878 г. у грузинского князя Херхадзе дикое крымское урочище Парадиз («рай») площадью в 230 га, русский князь переименовал его в Новый Свет и создал там образцовое винодельческое хозяйство, вскоре ставшее одним из крупнейших в России. Кроме того, глава фирмы собрал единственную в своем роде коллекцию вин производства XVII— начала XX вв. (свыше 50 тыс. бутылок). Впоследствии она была переведена в Массандру, а часть ее (13 600 бутылок производства 1830-1945 гг.) ушла в 1990 г. на лондонском аукционе Sotheby's за 1,2млрд долларов.

Интересны примеры когда фирмы рискуют, отказываются от части прежних партнеров, вырабатывая стратегию на выработке собственных товарных знаков.

Так, в 2002 г. компания «Хэппилэнд» прекратила в России сбыт чужих марок слабоалкогольных напитков и сконцентрировалась на создании своих товарных знаков. Шаг оказался удачным: несмотря на сокращение ассортимента, с конца 2002 г. по май 2003 г. доля «Хэппилэнда» на российском рынке слабоалкогольных коктейлей выросла. Подобный путь — от дистрибуции к созданию собственных брендов — прошла и Русская винно-водочная компания (РВВК), владелец водочного бренда «Флагман». В 1998 г. РВВК купила 20% акций калининградского водочного завода и развернула там производство водки под маркой

«Флагман». За прошедшие с этого момента 5 лет оборот РВВК увеличился в 10 раз, доля «Флагмана» в объеме продаж выросла с 0 до

85%, а доля продукции Allied Domecq (джин Beefeater, текила Sauza, виски Teacher's и другие напитки) сократилась со 100 до 15%. Разработку бизнес-проекта марки «Флагман» компания провела само-

1 Арабов П., Зайко А. Жажда перемен // Компания. № 277. 2003.

4 3840 Толкачев

J32      

Этот маркетинговый ход приобретает все большую популярность в Европе (22% розничного товарооборота) и США (16% продаж). Британская сеть Marks & Spenser полностью перешла на продажу товаров под собственной торговой маркой. В Wal-Mart половину ассортимента занимает private label, в Aldi его показатель равен приблизительно 90%.

Причина проста: по данным консалтинговой компании Accenture, использование private label позволяет снизить цену в среднем на 15-

20%.

Но следует учитывать, что внутрисетевой бренд не может составить конкуренцию крупным производителям с развитой дилерской сетью, так как распространяется только по сети магазинов самой фирмы — владельца товарного знака.

Насколько рискованны шаги по разработкам брендов свидетельствует пример, когда успешная компания вынуждена сменить марку в силу того, что на рынке появилось много схожих брендов.

Так, в 2004 г. все рестораны популярной российской сети «Патио Пицца» изменили свое название на «IL Патио». Это первый случай ребрендинга на ресторанном рынке России, демонстрирующий рост конкуренции в этом секторе. Компания «Росинтер Ресторане» готовилась к этому шагу около года: изучение рынка итальянских ресторанов, определение преимуществ нового бренда, изменения в интерьере, меню и обслуживании. Общий бюджет ребрендинга составил около

2 млн долларов.

Разработка товарного знака и придание ему известности позволяют вести работу в направлении увеличения его цены.

Федеральное казенное предприятие «Союзплодоимпорт» выводит на рынок новые продукты, используя старые известные марки, например на рынок предложен слабоапкогольный коктейль Stoliclmaya Ice. Новые шаги «Союзплодоимпорта» вполне в русле тенденций рынка — потребление слабоапкогольных коктейлей стабильно растет.

В 2005 г. «Союзплодоимпорт» зарегистрировал товарный знак консервов «Печень трески» в традиционном «советском» оформлении. Производством консервов под этой маркой в России занимаются около

40 предприятий, которым будут направлены письма с предложением заключить лицензионное соглашение.

«Союзплодоимпорт» был создан в 2001 г. Постановлением Правительства РФ ему были переданы права пользования и распоряжения от имени государства 17 товарными знаками русских водок и настоек (в том числе Stolichnava, Moskovskaya, Zubrovka, «Русская»).

            93_

К сожалению, появилась негативная практика производства слабоалкогольных напитков на многих российских гидролизных и спиртовых заводах, парфюмерно-косметических фабриках. Цена данной продукции в 4-5 раз ниже стоимости водки. Специальными акцизами и налогами эта продукция не облагается. В результате «экономный» потребитель подрывает свое здоровье, легальные производители алкогольных напитков несут убытки и теряют рынок, а государственная казна — доходы от сбора акцизов.

Интересны примеры технологий так называемого «паразитического маркетинга», который построен на копировании чужой марки для продвижения собственной, как правило, менее известной. При этом «марки-паразиты» никогда не подделывают бренд полностью (тогда судебного процесса не избежать), а используют лишь отдельные элементыидентификаторы, те опознавательные знаки, с которыми у большинства потребителей ассоциируется данный продукт. Число подделываемых элементов поистине безгранично: товарный знак или фирменное наименование, элементы рекламы конкурента, дизайн упаковки, графические элементы и т.п. Главное, что учитывают технологи «паразитического маркетинга», это не допустить копирования чужой марки до степени смешения.

Фирмы, которые проводят имитацию товарного знака, при обладании значительными ресурсами, способны «отхватить» у конкурента значительную долю рынка, более того, в дальнейшем на основе «маркиоригинала» они создают свои бренды и регистрируют их.

Примеры.

1. Компания «Нидан-Фудс» производит сок «Моя семья», «Лебедянский» — сок «Я», а «Вимм-Биль-Дани» — сок «J7». Если попытаться объединить названия этих брендов, то может получиться «7Я». Именно под такой маркой выпускает свой сок компания «Бородино». Подмосковный производитель использует известность сразу трех брендов, чтобы за счет известности марок лидеров рынка поднять продажи своего продукта. Вероятно, определенная категория покупателей либо приобретет соки «7Я» по ошибке, либо решит, что это новая марка тех же известных производителей.

1. В России достаточно популярна зубная паста «Новый жемчуг» (ЗАО «Невская косметика»), которая и своим названием, и первой упаковкой напоминает сохранившуюся с советских времен марку «Жемчуг» (ОАО «Косметическое объединение «Свобода»«). Сейчас «Новый жемчуг» является лидером на рынке, а «Жемчуг» занимает одно из последних мест.

94                                 

3. Отличие товарного знака от знака обслуживания

Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» не содержит ни одной нормы, которая распространяла бы свое действие только на товарный знак или только на знак обслуживания. Различие между ними в следующем. Если товарные знаки индивидуализируют и рекламируют товары определенных производителей (например, «Домик в деревне», «Наша Дарья»,

«Толстяк», «Старый мельник»), то знаки обслуживания предназначены для различения однородных услуг (например, «Хилтон»). Таким образом, если «Домик в деревне» может быть установлен на разных продуктах, например молоко и сметана, то «Хилтон» как название отеля не может быть передан, например, на обозначение автомастерских.

4. Отличие товарного знака от маркировки

Во избежание путаницы заметим, что законодательство о защите прав потребителей указывает на необходимость маркировки товара, обозначающей словесное описание товара, помещаемое на товаре или его упаковке и включающее в себя фирменное наименование изготовителя, его адрес, название товара, ссылку на стандарты (в том числе сертификацию), перечень свойств товара и ряд других данных. Маркировка зарегистрированного товарного знака — буква «R» в окружности указывает на то, что применяемое обозначение является зарегистрированным знаком.

Можно сказать, что маркировка и товарный знак, в сущности, преследуют одну и ту же цель: связать изделие с конкретным производителем, обеспечивая потребителю выбор нужной ему продукции. Однако решается эта задача разными путями: при маркировке продукции до потребителя доводится весь объем необходимых сведений, а при проставлении на изделии товарного знака потребитель извещается об изготовителе условным обозначением.

5. Наименование места происхождения товара

Наименование места происхождения товара — это обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта (далее — географический объект) или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями (например, краснодарский чай) и (или) людскими факторами (например, хохломская роспись) (ст. 30 Закон РФ «О товарных

            95_

знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»).

«Право пользования этим же наименованием места происхождения товара может быть предоставлено любому юридическому или физическому лицу, которое в границах того же географического объекта производит товар, обладающий теми же основными свойствами» (ст. 31 указанного Закона).

К специфическим признакам данного объекта следует отнести:

а) указание на то, что товар происходит из конкретной страны, населенного пункта, местности (в том числе с учетом исторических названий);

б) связь обозначения товара с его особыми свойствами, которые определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) социальным фактором.

Указанные специфические признаки наименования места происхождения товара должны носить стабильный, устойчивый и общественно значимый характер.

Например, практически любая сыроварня в Швейцарии — это, как правило, семейное дело. В каждом кантоне — свои секреты, и технология приготовления сыров передается из поколения в поколение. Известны во всем мире швейцарские сыры: Gruyere, Emmental, Sbrinz, Friboureois, Tilsiter, Tete-de-Moine и Raclette.

Традиционные изделия российских мастеров народно-художественных промыслов можно использовать в бизнесе. Все зависит от того, найдет ли предприниматель способы эффективного ведения своих дел в данной сфере. Например, предприятие «Семеновская матрешка» разорилось, а предприятие «Хохломская роспись» успешно развивается. Оно пригласило часть персонала предприятия-банкрота для развития нового для себя направления — росписи матрешек. Причем на рынке замечено огромное количество контрафактной продукции, что негативно сказывается на развитии отрасли.

Тема 29. Франчайзинг

1. Понятие и общая характеристика франчайзинга

Потребности современного рынка вызвали необходимость введения в российский имущественный оборот нового вида лицензионных договоров — договора коммерческой концессии (франчайзинга) (гл. 54 ГК РФ).

96       

Франчайзинг является новой прогрессивной системой организации бизнеса, которую используют крупнейшие участники рынка для распространения своих фирменных наименований, брендов и технологий. Это такая форма сотрудничества независимых предпринимателей, при которой один, получивший известность в определенной сфере бизнеса (франчайзер), предоставляет на возмездной основе другим предпринимателям (франчайзи) права на использование своего фирменного наименования и способа ведения бизнеса, который к моменту взаимодействия получил признание и коммерческий успех. Например, франчайзинговая сеть компании McDonalds насчитывает около 25 тыс. закусочных по всему миру.

Взаимоотношения между франчайзером (правообладателем) и франчайзи (пользователем) регулируются заключенным ими договором коммерческой концесии (франчайзинг). Договор определяет права и обязанности сторон, в частности срок (или без указания срока), на который передаются франчайзи исключительные права, принадлежащие франчайзеру, объем этих прав, вознаграждение и иные условия, согласованные сторонами.

Участниками франчайзинга являются не только франчайзеры и франчайзи, но и франчайзинговые брокеры, которые выступают связующим звеном между участниками франчайзинга на основе агентского договора (гл. 52 ГК РФ).

Создать франчайзинговую систему предприниматель может в тех отраслях, где процессы производства и торговли четко унифицированы. Скажем, из франчайзинга исключается сфера народных промыслов, где результатом является авторская работа, осуществляемая вручную, как результат творческой деятельности (например, «Хохлома».

«Ды.\1ковскаяигрушка»).

2. Разновидности франчайзинга

Вся совокупность франчайзинговых взаимоотношений может быть классифицирована по разным параметрам.

В зависимости от направлений деятельности франчайзинг различают как сбытовой, производственный, сервисный и деловой.

1. Сбытовой (товарный) франчайзинг предполагает распространение товаров, производимых франчайзером и маркированных его товарным знаком, через разветвленную торговую сеть франчайзи. Франчайзер не только увеличивает объемы сбыта своей продукции, но и регулирует сбыт, закрепляя за различными франчайзи определенные территории, распределение объема продаж между регионами. Франчайзи наделяется исключительным правом быть единственным продавцом данного товара на закрепленной территории и эксклюзивным

                                 97_

представителем торговой марки франчайзера, т.е. франчайзи становится частью системы сбыта франчайзера.

Безусловно, сбытовой франчайзинг экономически состоятелен только тогда, когда франчайзи специализируется на отдельной группе товаров. Поэтому основным условием данной сделки является то, что франчайзи обязуется закупать продукцию только у своего франчайзера и полностью отказывается от реализации товаров других фирмконкурентов на рынке товара, являющегося предметом сделки. В результате он моделирует свой имидж в соответствии с имиджем франчайзера в целях аналогичной узнаваемости. Так действуют франчайзи компании «General Motors Corp.».

Сбытовой франчайзинг необходимо отличать от дилерства, так как

для первого характерны: а) ведение бизнеса под единым торговым знаком от франчайзера; б) более тесные отношения франчайзера и франчайзи; в) исключительные права у франчайзи.

2. Производственный (промышленный) франчайзинг представ-

ляет собой передачу прав на производство и сбыт продукции под торговым знаком франчайзера; при этом франчайзер, обладая запатентованной технологией использования сырья (материалов) и производства готовой продукции, осуществляет обеспечение франчайзи этим сырьем (материалами) и передает права на использование запатентованных технологий.

Coca Cola в качестве франчайзера широко использует эту форму отношений с партнерами. Компания держит в секрете технологию приготовления концентратов, поставляя их франчайзи для розлива и распространения под наименованием Coca Cola.

Первым договором коммерческой концессии, содержащим объекты

промышленной собственности и зарегистрированным в Патентном ведомстве России в 1996 г., стал договор, по которому компания «Колгейт-Палмолив» (США) передала своему российскому партнеру наряду с правом на использование фирменного наименования права на использование 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, техническое, технологическое, коммерческое «ноу-хау»1.

Производственный франчайзинг может иметь разновидности:

а) когда франчайзи выпускает продукцию, аналогичную продукции франчайзера;

1 Новосельцев О. Оценка коммерческой концессии // Хозяйство и право. № 3.

2000.

_98     

б) когда франчайзи осуществляет заключительную технологическую обработку товара, произведенного франчайзером.

3. Сервисный франчайзинг подразумевает предоставление франчайзи осуществлять бизнес под фирменным наименованием франчайзера в сфере услуг. Данный вид франчайзинга наиболеераспространен в сети фирменных отелей (например, международные гостиничные сети «Хилтон» и «Шератон») и ресторанов, а также в сети прачечных, химчисток, авторемонтных мастерских.

4. Деловой франчайзинг (так называемый «бизнес-формат») — это такая форма сотрудничества, при которой франчайзи полностью идентифицируется с франчайзером в результате передачи ему не только права использовать фирменное наименование, но и технологии организации и ведения бизнеса, апробированной и используемой франчайзером.

Система делового франчайзинга дает возможность расширить деятельность не только за счет вовлечения большого количества предпринимателей сопредельных отраслей, но и порой совершенно различных направлений бизнеса. Применение делового франчайзинга характерно для предприятий общественного питания и бытового обслуживания, бизнес-услуг и т.д. В данном случае франчайзи берет на себя обязательства действовать в соответствии с рыночной стратегией франчайзера, с его правилами планирования и организации управления, соблюдать технические требования и обеспечивать качество, полностью отвечать за экономические результаты своей работы.

С точки зрения исключительности передаваемых прав франчайзинг бывает простым и исключительным.

При простом франчайзинге франчайзи наделяется неисключительными правами по ведению франчайзингового бизнеса. Это значит, что франчайзер оставляет за собой все права на передаваемые объекты интеллектуальной собственности, в том числе и на заключение подобных франчайзинговых договоров с другими предпринимателями.

Исключительный франчайзинг подразумевает, что франчайзи наделяется исключительным правом самостоятельно заключать франчайзинговые договоры на определенной территории от имени франчайзера с потенциальными субфранчайзи.

3. Преимущества франчайзинга как вида предпринимательской деятельности для его участников

Чтобы рассмотрение франчайзинга стало более полным, важно выявить не только его правовую основу и виды его применения, но также возможности и риски, которые ему свойственны.

            99_

3.1. Интересы франчайзера (правообладателя). Новые возможности развития и совершенствования бизнеса для франчайзера следующие:

ведение бизнеса с использованием активов других фирм (в том числе расширение торговой сети товаров и услуг);

фирменное наименование становится более известным, популярным и дорогостоящим, что стимулирует увеличение спроса на данный объект интеллектуальной собственности;

увеличение участия на рынке без нарушения антимонопольного законодательства;

увеличение контроля качества результатов деятельности по сравнению с результатами по лицензионным договорам;

централизация маркетинговой и рекламной деятельности;

экономия административно-хозяйственных и управленческих расходов в связи с перенесением их части на франчайзи и с отсутствием необходимости инвестиций в дочерние структуры и филиалы.

дополнительный доход в виде франчайзинговых платежей, который можно разделить на:

первоначальный единовременный взнос, который, как правило, должен покрывать следующие услуги: обучение персонала фирмыфранчайзи, поставка и установка оборудования, предоставление необходимой документации и консультирование по ее применению и т.д. Данный взнос можно признать платой франчайзи за предоставленную возможность вступить во франчайзинговый бизнес;

периодические (текущие) взносы — это плата за управленческие услуги от суммы прибыли или от объема реализации. Поэтому текущие платежи показывают, насколько эффективно действует франчайзинговая система;

дополнительные платежи, как правило, выходят за рамками франчайзингового договора. Это консультирование по широкому кругу вопросов по ведению бизнеса в целом; предоставление в аренду или в лизинг зданий, сооружений и предприятий франчайзера; проведение аудиторской проверки той аудиторской фирмой, которую укажет франчайзер в случае непредоставления ему со стороны франчайзи необходимой финансовой отчетности и др.

К основным рискам франчайзера можно отнести: непредвиденное увеличение расходов и превышение времени на начальном этапе создания бизнеса франчайзи; риск неверного выбора территории; сложность и высокие расходы по контролю за соблюдением франчайзи условий договора; отказ от непосредственного ведения коммерческой

100     

деятельности в том месте, где действует франчайзи, повышает риск упущенной выгоды.

3.2. Интересы франчайзи (пользователя). Новыми возможностями развития и совершенствования бизнеса для франчайзи являются:

получение в партнеры крупного конкурента;

сохранение правового статуса юридического лица, без необходимости передачи контрольного пакета голосующих акций в своем уставном капитале третьим лицам;

возможность вести коммерческую деятельность в новой сфере, при отсутствии большого опыта и крупных финансовых средств;

вступление в отлаженную систему под широко известным фирменным наименованием с гарантией всесторонней поддержки франчайзера; экономия на дорогостоящих маркетинговых исследованиях и рекламе; снижение коммерческих рисков и ускорение окупаемости капита-

ловложений.

К основным рискам франчайзи можно отнести следующие: низкие объемы продаж, не покрывающие издержек; невозможность влиять, а тем более оперативно изменять общую стратегию франчайзера; множество договорных ограничений не позволяет действовать вариативно в соответствии с изменением рыночной конъюнктуры.

4. Некоторые примеры развития франчайзинга в России и за рубежом

В России иностранные предприниматели находят для себя огромную, ранее незаполненную рыночную нишу, и, что характерно, некоторые из них рискнули заключить франчайзинговыс соглашения с российскими партнерами в такой экономически непредсказуемый период времени, как начало 90-х гг. прошлого столетия.

По данным Российской Ассоциации Франчайзинга, на рынке нашей страны в настоящее время присутствуют более 20 международных франчайзинговых компаний (в том числе Coca Cola, McDonalds, Baskin Robbins). Одновременно на российском рынке работают достаточно большое количество иностранных фирм, которые оказывают бизнесуслуги фраичайзинговым компаниям. Они проводят юридические консультации, ведут бухучет и налоговое планирование, предоставляют финансовые услуги. Это такие компании, как Baker & McKenzie, Earnest & Young, Jones Lang Wooton и др.

Однако Россия отстает от многих европейских стран по развитию данного вида сотрудничества. Например, в Дании, которая признается по развитию бизнеса европейским аутсайдером, около 100 франчайзеров объединяют 2 тыс. франчайзи.

Показателен опыт компании «Baskin Robbins». Маркетологи, помимо огромных размеров рынка, выявили необыкновенную любовь россиян к мороженому и явно недостаточное число современных кафемороженое. Первое кафе заработало в России в 1988 г., а после успешной апробации пилотных проектов было принято решение развивать франчайзинговую сеть. Теперь в регионах отношения между франчайзером и франчайзи строятся в форме заключения договоров о предоставлении эксклюзивных прав на освоение определенной территории с четким указанием количества кафе, которые необходимо здесь открывать.

Российские предприниматели могут изучить опыт Франции, где более 92,5% франшизных сетей — национальные. Французские предприятия малого бизнеса видят во франшизе средство организации борьбы против конкурентов крупного бизнеса не только на национальном уровне, но особенно при выходе на международный рынок. Именно так построен бизнес известных прет-а-порте, где большое внимание уделяется марке, способной выдержать конкуренцию в мировом масштабе. Для России такие перспективы открываются в области образования, спорта, инноваций и др., причем следует обращать внимание на возможность участия в системах льготного кредитования и финансирования международных франчайзинговых проектов.

Первыми франчайзерами из российских компаний стали вертикально интегрированные нефтяные компании, осознавшие необходимость повышения эффективности деятельности с одновременным расширением сети розничных продаж нефтепродуктов. Например, с конца 90-х гг. XX в. ОАО «ЛУКОЙЛ» заключило договоры коммерческой концессии с сотнями коммерческих структур. Но неожиданно российские франчайзеры столкнулись с проблемой, когда франчайзи используют торговую марку франчайзеров лишь для так называемой «приманки» и в нарушение контрактов продолжают реализовывать не только нефтепродукты. Схожая картина складывается и в пищевой промышленности. Известен положительный опыт распространения торговых марок в области быстрого питания, мини-прачечных самообслуживания, химчисток, рынка программного обеспечения ( например, программные продукты и сервис в области автоматизации учетной и офисной работы).

Распространение франчайзинга национальных средств индивидуализации протекает достаточно сложно как в России, так и за рубежом. Укажем несколько причин столь медленного распространения франчайзинга отечественных популярных брендов:

•           отсутствие специального законодательства по франчайзингу;

102

недоверие и недооценка системы франчайзинга в связи с отсутствием соответствующих бизнес-планов, образовательных и разъяснительных программ, а следовательно, недостатком специалистов;

специфика российской хозяйственной практики, особенно в отдельных регионах страны, которая характеризуется наличием теневого бизнеса, информационной закрытостью и авторитарными методами руководства на предприятиях;

налоговое законодательство недостаточно стимулирует франчайзинг;

негативное влияние повсеместного применения в промышленности меняльных схем (так называемого бартера), затрудняющих выработку эффективной ценовой политики и расчеты реачьных денежных потоков.

РАЗДЕЛ 5. ДОГОВОРНЫ Е ОБЯЗАТЕЛЬСТВА

В СФЕР Е МАРКЕТИНГОВО Й ДЕЯТЕЛЬНОСТ И Тема 30. Предпринимательский договор

Как известно, хорошая ориентация в договорах позволяет предпри-

нимателю быстро и верно выбрать оптимальную форму взаимоотношений с другими предпринимателями.

1. Договор как основной вид сделки

Гражданско-правовой договор юридически закрепляет отношения между партнерами, выражающие их общую волю; договор придает этим отношениям характер обязательств, которые защищаются силой закона.

Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договором признается лишь соглашение, вытекающее из намерения участников породить те или иные гражданско-правовые последствия. Поэтому можно сделать вывод о том, что всякий договор может быть признан соглашением, но не всякое соглашение может быть признано договором.

Термин «договор» употребляется в гражданском праве в различных значениях:

1) как юридический факт, лежащий в основе обязательства;

2) как непосредственно договорное обязательство;

3) как документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения. Поэтому для практических целей важно определять, в каком именно из приведенных значений употребляется термин «договор» в той или иной норме Гражданского кодекса РФ.

Договор — это наиболее распространенный вид сделок. Договор подчиняется общим для всех сделок правилам. К обязательствам, возникающим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими правилами о договорах и правилами об отдельных видах договоров (пп. 2, 3 ст. 420 ГК РФ).

Как и любая сделка, договор является волевым актом. Однако этот волевой акт обладает присущими ему специфическими особенностями. Он представляет собой не разрозненные волевые действия двух или более лиц, а единое волеизъявление, выражающее их общую волю. Для того чтобы эта общая воля могла быть сформирована и закреплена в договоре, он должен быть свободен от какого-либо внешнего воздействия и понятен для участников договора. Индире Ганди, которая замечательно умела вести любые переговоры и договариваться, принадлежит фраза: «Нельзя пожать друг другу руки со сжатыми кулаками».

104                               

В гражданском праве выработаны определенные принципы, которые служат основанием для ведения переговоров и заключения договора. К таковым относится, прежде всего, свобода договора, закрепленная в качестве общего принципа в ст. 1 ГК РФ, и в качестве специального — в ст. 421 ГК РФ. Не случайно законодатель поставил данную норму сразу после определения понятия договора в ст. 420 ГК РФ. Именно

«свобода договора» — является основополагающим условием заключения договора.

Проявление свободы договора в конкретной договорной практике имеет для сферы гражданского оборота ряд весьма важных аспектов:

1. Участники гражданских правоотношений свободны в решении вопроса о заключении договора. Пункт 1 ст. 421 ГК РФ устанавливает:

«...Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством». В настоящее время случаи, когда обязанность заключить договор установлена законом, встречаются редко. Как правило, это имеет место тогда, когда заключение такого рода договоров соответствует интересам как всего общества в целом, так и лица, обязанного заключить такой договор.

Например, а) в соответствии с п. 1 ст. 343 ГК РФ залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, застраховать за счет залогодателя заложенное имущество; б) в законодательстве предусмотрена обязанность для поставщиков, обладающих монополией на производство отдельных видов продукции, к заключению договоров на поставку продукции для федеральных государственных нужд.

2. Свобода договора предусматривает свободу выбора партнера при заключении договора. Например, когда залогодатель или залогодержатель в силу закона обязан заключить договор страхования заложенного имущества, за ним сохраняется свобода выбора страховщика, с которым будет заключен договор страхования.

Вместе с тем гражданское законодательство (ст. 426 ГК РФ) обязывает коммерческую организацию, которая по характеру своей деятельности в отношении каждого, кто к ней обратился, обязана осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг, заключать с обратившейся стороной (потребителем) публичный договор. К подобным организациям относятся предприятия розничной торговли, транспорта общего пользования, связи, энергоснабжения, медицинские, гостиничного обслуживания и т.п. При необоснованном отказе

                                105_

от заключения публичного договора суд может понудить коммерческую организацию заключить договор и обязать возместить убытки потребителю. Ограничение свободы коммерческой организации в выборе партнера договора объясняется необходимостью защиты интересов потребителей и потребностей общества.

3. Свобода договора предполагает свободу участников гражданского оборота в выборе вида договора. В соответствии с пп. 2, 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор: а) предусмотренный законом или иными правовыми актами; б) не предусмотренный законом или иными правовыми актами; в) смешанный договор, т.е. состоящий из элементов нескольких различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Так, суд применил правила о договорах хранения и правила о договорах имущественного найма к договору, по которому один гражданин оставил другому на хранение пианино, разрешив им пользоваться в качестве платы за хранение.

4. Свобода договора предполагает свободу в формулировании условий договора. В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Например, п. 2 ст. 616 ГК РФ устанавливает, что арендатор обязан производить за свой счет текущий ремонт, если иное не установлено законом или договором. Если для отдельных видов аренды законом не установлено иное, то стороны при заключении договора аренды могут прийти к соглашению о том, что текущий ремонт будет производить за свой счет арендодатель, а не арендатор, как это предусмотрено п. 2 ст. 616 ГК РФ.

5. В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ стороны договора свободны установить для регулирования своих взаимоотношений правила, отличающиеся от тех, которые предусмотрены диспозитивными нормами права, а следовательно, определить свои права и обязанности.

106                                  

При всей свободе договора последний должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения. Существование императивных норм обусловлено необходимостью защиты публичных интересов или интересов слабой стороны договора. Так, в целях защиты интересов потребителей п. 2 ст. 426 ГК РФ устанавливает, что цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 422 ГК РФ).

Иными словами, к договорам применяется следующее общее правило — «закон обратной силы не имеет», что, несомненно, придает устойчивость гражданскому обороту. Участники договора имеют правовые гарантии стабильности законодательства. Это значит, что последующие изменения в законодательстве не могут изменить условий заключенных ими договоров. Вместе с тем потребности дальнейшего развития гражданского оборота могут натолкнуться на такие препятствия, которые заложены в условиях заключенных договоров. В целях преодоления этих препятствий в п. 2 ст. 422 ГК РФ предусмотрена возможность изменения условий уже заключенных договоров путем введения обязательных для участников договора правил, обратная сила которых установлена законом. Иные правовые акты не могут действовать с обратной силой в отношении заключенных договоров.

Таким образом, идея автономии воли, воплощенная в Гражданском кодексе РФ, зависит от самого субъекта права.

Именно свобода договора лежит в основе определения сторонами

своих прав и обязанностей, выражающихся в содержании договора. Гражданские права и обязанности, порождаемые, изменяемые или прекращаемые договором, составляют содержание обязательственного отношения, возникающего из договора. К обязательствам, возникающим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими правилами о договорах и правилами об отдельных видах договоров (пп. 2, 3 ст. 420 ГК РФ).

2.Значение договора

Как известно, договор относится к уникальным правовым средствам, в рамках которого интерес каждой стороны, в принципе, может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой

            107_

стороны. «Правила игры нужно знать, но лучше устанавливать их самому» (Анджей Сток, польский афорист).

Тем не менее каждый участник ищет оптимальное положение в договорном сотрудничестве, причем зачастую более выгодное по отношению к другой стороне. Это и порождает необходимость поиска компромисса между сторонами. Договор становится результатом компромисса.

Поэтому предприниматели осуществляют маркетинг сделки, т.е. маркетинг, направленный на получение выгод от сделки, заключаемой в данный момент, с возможной ориентацией на установление долгосрочных взаимовыгодных отношений между партнерами.

Договор, учитывающий множество интересов сторон и третьих лиц, способен обеспечить такие организованность и стабильность в экономическом обороте, которых невозможно добиться с помощью самых жестких административно-правовых средств.

Договор — это наиболее традиционное средство связи между производством и потреблением и немедленного реагирования на потребности общества со стороны производства. В силу этого именно договорно-правовая форма способна обеспечить необходимый баланс между спросом и предложением, насытить рынок теми товарами, в которых нуждается потребитель. Договор позволяет участникам экономического оборота отчуждать материальные ценности, получая взамен их соответствующий денежный или товарный эквивалент. С помощью договора совершенствуется и процесс распределения произведенных в обществе материальных благ, поскольку договор позволяет доставить произведенный продукт тому, кто в нем нуждается.

Договор обеспечивает эффективный обмен произведенными и распределенными материальными благами в случае изменения потребностей участников экономического оборота.

С другой стороны, договор может быть применен и в противозаконных целях, например как средство ограничения конкуренции.

Эти и многие другие качества договора с неизбежностью обусловливают усиление его роли и расширение сферы применения по мере становления рыночной экономики. Вместе с тем свойства договора сохраняются лишь до тех пор, пока обеспечивается установленная в Гражданском кодексе РФ свобода договора.

Распространенное ранее в условиях плановой экономики понуждение к заключению договоров превращало договор в фикцию, лишало его таких свойств, без которых он существовать не может, и договор становился декоративным придатком планово-административных актов.

Поэтому современные предпринимательские отношения немыслимы без строгого соблюдения основных принципов договорного права,

108                          

которыми являются: свобода договора, равенство сторон, диспозитивность норм договорного законодательства, обязательность надлежащего исполнения, ответственность за неисполнение, презумпция вины должника.

Сравнительно незначительный опыт договорных отношений в российском бизнесе демонстрирует низкую договорную культуру участников. Не доработав сделку, ее участники зачастую пытаются сделать ее недействительной или призывают друг друга к морали и совести.

3. Виды договоров

Содержащийся в Гражданском кодексе РФ и специальном законодательстве (например, Федеральный закон от 29 октября 1998 г.

«О финансовой аренде (лизинге)») перечень видов договоров не явля-

ется исчерпывающим. Любой участник гражданского оборота (в том числе предприниматель) вправе заключать договор, не названный, и следовательно, прямо не предусмотренный законодательством. Но при этом важное практическое значение имеет деление договоров на отдельные виды, из которых для предпринимателей актуальны основные и предварительные договоры; договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц; договоры согласно отдельным видам обязательств (в том числе такие предпринимательские договоры, как поставка, лизинг, коммерческая концессия).

Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, в то время как предварительный договор содержит обязательное условие о заключении основного договора в будущем. Предварительный договор отличают несколько факторов: предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, но в любом случае — в письменной форме; в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор (если срок не установлен, то основной договор подлежит заключению в течение одного года с момента заключения предварительного договора; условия предварительного договора должны позволять установить условия основного договора (ст. 429 ГК РФ). Зачастую перечисленные факторы отсутствуют в таких известных в предпринимательской сфере документах, как соглашение о намерении или гарантийное письмо^ и следовательно, эти документы не аналогичны по юридической силе предварительному договору.

Договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному (или не указанному) в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Так, если арендатор заключил договор страхования

                                109_

арендованного имущества в пользу его собственника (арендодателя), то право требования выплаты страхового возмещения при наступлении страхового случая принадлежит арендодателю, в пользу которого и заключен договор страхования.

Предпринимательским договором можно назвать возмездный гражданско-правовой договор, где сторонами или одной из сторон выступают предприниматели, заключенный в предпринимательских целях и влекущий за собой возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей в сфере предпринимательства.

В гражданском праве выработана система предпринимательских договоров, учитывающих особенности отдельных видов экономических отношений.

Следует определить основные типы предпринимательских договоров по содержащимся в них обязательствам:

1. Торговые договоры по передаче имущества в собственность

(поставка, мена, товарный кредит).

2. Договоры по передаче имущества во владение и (или) пользование (аренда, прокат, лизинг, доверительное управление).

3. Договоры предоставления услуг (информационных, консалтинговых, рекламных, юридических, страховых, транспортных, складского хранения товаров и т.д.). Особенность этих договоров в том, что услуга является деятельностью, не имеющей вещественного результата. Данная группа договоров включает также посреднические договоры (комиссия, коммерческая концессия, коммерческое агентирование) и представительские договоры (коммерческое представительство).

4. Договоры выполнения работ (научно-исследовательские, проектные, изыскательские, строительные, маркетинговые, оценочные, аудиторские и т.д.).

5. Договоры о совместных действиях или деятельности (простое товарищество, консорциум, холдинг, финансово-промышленная группа).

6. Финансовые договоры (банковский счет, вклад, кредит, заем, финансирование под уступку денежного требования).

7. Договоры по передаче прав на объекты интеллектуальной собственности предпринимателя (уступка патента, коммерческая концессия, лицензионное соглашение).

8. Договоры по передаче исключительных прав предпринимателя (дистрибутив).

110                          

9. Договоры по обеспечению исполнения основных обязательств (залог, ипотека, задаток, поручительство и банковская гарантия, имущественное страхование).

Стороны вправе  заключить смешанный (комплексный) договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, а также иной договор, не предусмотренный законодательством (например, дистрибьюторский договор). Комплексный договор достаточно актуален в предпринимательской сфере, где отношения отличаются интенсивностью и многообразием, но не всегда удобен в случае возникновения спора, когда необходимо выявлять определенный вид обязательств. Суды, как правило, к отношениям сторон по комплексному договору применяют в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Тема 31. Гражданско-правовая ответственность предпринимателя

1. Понятие и виды юридической ответственности предпринимателя

Юридическая ответственность — предусмотренная нормами права обязанность субъекта правонарушения претерпевать неблагоприятные последствия. Юридическая ответственность рассматривается как мера принуждения за совершенное правонарушение.

Ответственность предпринимателей предусмотрена в различных отраслях права и разделена на следующие виды:

гражданско-правовая (предусмотрена гражданским законодательством, прежде всего Гражданским кодексом РФ);

административная ответственность, предусмотренная законами

«О лицензировании отдельных видов деятельности», «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», «О рекламе», установлена Кодексом РФ об административных правонарушениях;

уголовная ответственность установлена Уголовным кодексом

РФ (в частности, гл. 21 «Преступления против собственности», гл. 22

«Преступления в сфере экономической деятельности», гл. 23 «Преступления против интересов службы в коммерческих и иных организациях», гл. 28 «Преступления в сфере компьютерной информации»).

            ш_

Есть интересные примеры, когда сложно определить какую ответственность должен понести недобросовестный предприниматель за дискредитацию бизнеса в глазах общества.

В каком-нибудь известном издании (журнал или газета) предприниматель приобретает рекламное место и публикует несложный кроссворд или загадку с обещанием участия читателя в конкурсе (например, «У семи нянек... без глазу» —угадай слово! или задача: «Найди пять отличий в этих картинках»).

Читатель дает правильный ответ и отправляет купон по указанному адресу (как правило, абонентский ящик), после чего читатель получает по почте конверт со штампами: «Вручить лично!» «Конфиденциальная информация внутри!!!» и в конверте обнаруживает, что именно он выиграл «1-й приз большой игры»! Сам президент издательского клуба лично пишет, что деньги (170000 руб.) у него в сейфе и что получить их читатель может, если предварительно отправит денежный перевод в оплату товаров (например, книг) на сумму не менее

500руб., а затем читатель получит 170000 руб. вместе с заказанным

товаром.

В конверт вложено множество бумаг: сертификат призера суперноминации, бланк почтового перевода, конверт для отправления квитанции об оплате, каталог интернет-магазина о популярных книгах и видеокассетах, из которых «победитель» сделает заказ, извещение о бесплатном подарке за любой заказ на сумму более 500 руб. и еще множество рекламных проспектов и буклетов.

В итоге оказывается, что победитель конкурса сам оплатил свою победу суммой 500 руб. в карман мошенников. Иногда разработчики данной аферы высылают ему, например, брошюру, открытку или карманный капендарик, которые, очевидно, стоят намного дешевле переведенной суммы в 500 руб.

2. Гражданско-правовая ответственность согласно ст. 393 ГК РФ наступает за нарушение обязательств должника перед кредитором и заключается в его обязанности возместить причиненные убытки кредитору.

Например, в США экс-чемпион мира по боксу Джордж: Форман стал ответчиком по иску компании по производству продуктов питания GreatMeals. По сообщению агентства Reuters, сумма иска GreatMeals к Форману составила 50 млн долларов в качестве неустойки по контракту. По материалам дела, Форман в одностороннем порядке разорвал контракт с GreatMeals, no условиям которого он должен был предоставить свое имя для новой серии бифштексов.

112                                  

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ).

Основой реализации гражданско-правовой ответственности по обязательствам предпринимателей является их имущество (поэтому такая ответственность именуется имущественной).

В ст. 56 ГК РФ установлено правило самостоятельной имущественной ответственности организации. Но вместе с тем допускается ответственность собственника имущества или его учредителя (участника) в случаях, предусмотренных законодательством или учредительными документами (например, уставом). Кроме того, вышеназванные лица, а также другие лица, имеющие право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом определять его действия, при недостаточности имущества в случае банкротства юридического лица могут нести ответственность по его обязательствам на субсидиарных началах.

Правила об имущественной ответственности индивидуального предпринимателя как гражданина закреплены ст. 24 ГК РФ: «гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание»1.

Обращение взыскания на имущество должника состоит из его ареста, изъятия и принудительной реализации.

Пример защиты предпринимателя из русской истории XX в.

Летом 1900 г. в Москве проходил процесс по так называемому

«маиоитовскому делу». Среди подсудимых оказались Савва Иванович Мамонтов с братом и сыновьями. В обвинительном акте им инкриминировались злонамеренное нарушение доверия акционеров, самовольное использование их денег в личных надобностях. Однако показания свидетелей не давали оснований усомниться в благих намерениях подсудимых. Одно из свидетельств, к примеру, выявило отличие постановки дела у Мамонтова от других железнодорожных концессионеров. Там, где искатели выгоды старались сэкономить на качестве, Савва Иванович в ущерб себе закладывал расходы на более тяжелые рельсы, более прочные шпаты. Высокая надежность дорог, построенных Мамонтовым, контрастно высвечивала недобросовестность его конкурентов.

' Перечень указанного имущества устанавливается Гражданским процессуальным кодексом РФ, а условия и порядок обращения взыскания на имущество хозяйствующих субъектов-должников, осуществляемого на основании судебных актов или актов других уполномоченных законодательством органов, регулируются Федеральным законом от 21 июля 1997 г. «Об исполнительном производстве».

Адвокат — знаменитый Федор Плевако — держа за руку Мамонтова, закончил свою речь такими словами: «Его обелять не следует, он наделал много ошибок, но это ошибки человеческие, злого умысла Мамонтов не имел. Если ваш управляющий из мести к вам отдаст лучшие семена соседу, а поле засеет семенами плохими, то это будет злой умысел. Но если управляющий, желая вам пользы, без дозволения засеет ваше поле пшеницей вместо ржи, а пшеница не удастся, это деяние разве содержит злоумыишенность?» Присяжные согласились с мнением адвоката. Все обвиняемые по уголовному делу были оправданы.

Тема 32. Договор на выполнение научно-исследовательских работ

Как известно, по мере развития рыночных отношений, товарного наполнения рынка потребность предпринимателей в получении маркетинговой информации возрастает.

Пример.

ОАО «КамАЗ», имеющее опыт реализации автомобилей в странах Восточной Европы (Польша, Болгария, Словакия и т.д.), проводит в регионах Африки и Латинской Америки маркетинговые исследования и заключает контракты с дилерами.

1. Выбор формы договора для проведения маркетинговых исследований

Поскольку договор маркетинговых исследований прямо законом не регулируется, то участники, как правило, идут тремя путями: либо они строят свои отношения по правилам известных в гражданском праве договоров на выполнение научно-исследовательских работ, подряда, агентирования и т.д., либо готовят смешанный договор с совмещением разных видов обязательств (например, подрядных и купли-продажи), либо выстраивают собственную конструкцию договора, где самостоятельно формулируют различные условия. Безусловно, во втором и третьем случаях увеличивается риск подмены понятий об объектах, вещных правах и обязательствах гражданского права. Это приводит к трудностям при разрешении споров между сторонами подобных договоров.

Таким образом, в маркетинговой деятельности важное значение имеет проблема формализации отношений участников при свободе выбора различных договоров для проведения маркетинговых исследований.

2. Выполнение научно-исследовательских работ

Согласно ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ (НИР) исполнитель обязуется провести обусловленные

114                          

техническим заданием заказчика исследования, имеющие научный характер (т.е. работы как таковые, а не результат работ как в договоре подряда), а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Прикладные научные исследования — исследования, направленные преимущественно на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач (ст. 2 Федерального закона от 23 августа 1996 г. «О науке и государственной научно-технической политике»). В результате научной деятельности должен быть достигнут научный результат, к которому, в свою очередь, Закон выдвигает следующие требования:

творческий характер;

содержание новых знаний или решений;

прикладное значение;

он должен быть зафиксирован на любом информационном носителе.

Например, таким результатом может быть научная и (или) научно-техническая продукция, суть которой в том, что она предназначена для реализации на основе гражданско-правовых сделок.

Поскольку работы, составляющие предмет договора, имеют творческий характер (например, система мероприятий по применению новых методов изучения рынка и воздействия на спрос с целью расширения рынка сбыта товаров), то стороны принимают на себя обязанности и осуществляют их исполнение с учетом действия законодательства об интеллектуальной собственности.

К специфике договора на выполнение ПИР относится следующее:

•                       поскольку нельзя точно спрогнозировать исход этих работ, то риск случайной невозможности их исполнения по общему правилу п. 3 ст. 769 ГК РФ возлагается на заказчика (в этом отличие от договора подряда);

•                       личность исполнителя имеет наиболее важное значение для заказчика, поэтому п. 1 ст. 770 ГК РФ устанавливает принцип личного выполнения НИР ее исполнителем. Для привлечения третьих лиц исполнителю необходимо получить согласие заказчика;

•                       в ст. 775 ГК РФ императивно установлена обязанность заказчика оплатить стоимость работ и в том случае, если в ходе этих работ выявляется невозможность или нецелесообразность их продолжения не по вине исполнителя, но не свыше соответствующей части цены работ, указанной в договоре;

•                       вопрос об ответственности исполнителя за нарушение договорных обязательств решается следующим образом: возмещению

            V\5_

подлежат убытки лишь в виде реального ущерба в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если исполнитель не докажет, что нарушение произошло не по его вине. Упущенная выгода возмещается только в случаях, предусмотренных договором;

•                       стороны могут устанавливать в договоре пределы и условия использования (осуществления) результатов работ, не делая различий между результатами, способными и не способными к правовой охране. Если же стороны не включат в договор никаких указаний на этот счет, вступит в силу презумпция о том, что и исполнитель, и заказчик в равной мере вправе использовать результат работ для себя.

Договоры на выполнение НИР различаются по объему действий исполнителя:

1. Договор на весь цикл проведения исследования, разработки предложений, подготовки отчета и плана реализации полученных результатов (возможно, изготовления образцов).

2. Договор, направленный на реализацию одного из этапов исследования.

3. Необходимые условия договора на выполнение НИР

Заказчик вправе рассчитывать на определенный результат проведения исследований, который зависит от четкого определения предмета договора и использования научно обоснованных методик исследования. Поэтому стороны должны определить и согласовать:

•                       методы, которые будут использованы для получения в соответствии с заданием тех или иных характеристик и параметров (например, проведения опроса, эксперимента, наблюдения);

•                       параметры объекта исследования, что непосредственно влияет на точность результатов и вместе с тем на стоимость работ;

•                       территорию проведения работ (район, город, отдельный регион), конкретную отрасль хозяйства, вид деятельности и т.д.;

•                       направления маркетинговых исследований, касающиеся получения информации (рекомендаций) о возможностях и перспективах ведения коммерческих операций, об условиях работы с источниками сырья, сбыте определенной продукции, ее качестве, количестве и ценах, складировании и транспортировке, степени развития коммерческой инфраструктуры (реализация товаров через биржу, аукцион, посредников и т.д.), спросе на продукцию и потенциальных потребителях, целесообразности и эффективности проведения рекламы и т.п.;

116     

•           порядок проверки заказчиком выполнения работ исполнителем;

•                       отчет, который должен соответствовать параметрам в задании и содержать данные о целях и задачах исследования, методах, которые применялись для сбора, анализа и обработки сведений, о процентах возможных погрешностей, влияющих на степень достоверности информации, о выводах и рекомендациях, сделанных на основании данных проведенного исследования. Именно отчет и будет являться результатом работы, который исполнитель обязан передать заказчику по акту сдачи-приемки, а заказчик должен принять работу в срок, оговоренный сторонами, подписать акт или возвратить отчет на доработку, если исполнителем нарушены условия договора. Переход к оценке качества результата выполненной подрядчиком работы по критерию ее соответствия обычно предъявляемым требованиям допускается лишь в случае отсутствия или неполноты условий договора, позволяющих определить требования к качеству результата работы;

•                       срок после сдачи работы, в течение которого исполнитель обязан будет осуществлять бесплатное текущее консультирование по результатам проведенного исследования;

•           права на результаты исследований.

Дальнейшее сопровождение коммерческой деятельности заказчика, связанное с составлением прогнозов состояния конъюнктуры определенного сегмента рынка, а также с использованием результатов исследования, может быть оформлено соответствующими договорами оказания маркетинговых услуг.

Результаты маркетинговых исследований в качестве информационных ресурсов являются собственностью заказчика, и исполнитель не вправе разглашать эти данные третьим лицам. В свою очередь, заказчик и исполнитель не вправе разглашать третьим лицам методику проведения исследований и другие данные, которые, по мнению исполнителя, составляют секрет его деятельности.

Тема 33. Договор на выполнение

опытно-конструкторских и технологических работ

Маркетинговые исследования могут стать почвой для экспериментальных разработок (например, промышленного образца, товарного знака или новой технологии). В этом случае уместно применение договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ.

            1J7_

Согласно ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение опытноконструкторских и технологических работ (ОКР и ТР) исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Экспериментальные разработки — деятельность, которая основана на знаниях, приобретенных в результате проведения научных исследований или на основе практического опыта и направлена на сохранение жизни и здоровья человека, создание новых материалов, продуктов, процессов, устройств, услуг, систем или методов и их дальнейшее совершенствование (ст. 2 Федерального закона

«О науке и государственной научно-технической политике»).

К специфике договора на выполнение ОКР и ТР относится следующее:

•                       для выполнения ОКР и ТР личность исполнителя не столь значима, как для НИР, поэтому привлечение третьих лиц к выполнению ОКР и ТР предполагается допустимым, если иное не предусмотрено договором. В случае привлечения исполнителем к выполнению работ третьих лиц такие лица оказываются субисполнителями. К отношениям исполнителя с третьими лицами применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике (ст. 706 ГК РФ);

•                       если продолжение работ невозможно или нецелесообразно в связи с обстоятельствами, возникшими не по вине исполнителя, то по данному договору заказчик обязан оплатить понесенные исполнителем затраты.

Общее между договорами на выполнение НИР и ОКР и ТР в следующем:

1) согласно ст. 773-774 ГК РФ:

обязанности исполнителя:

выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результаты в предусмотренный договором срок;

согласовать с заказчиком необходимость использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам, и приобретение прав на их использование;

своими силами и за свой счет устранять допущенные по его вине в выполненных работах недостатки, которые могут повлечь отступления от технико-экономических параметров, предусмотренных в техническом задании или в договоре;

118     

незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы;

гарантировать заказчику передачу полученных по договору результатов, не нарушающих исключительных прав других лиц. Следовательно, если заказчику придется нести ответственность за нарушение таких прав, то в порядке регресса он сможет взыскать выплаченную сумму с исполнителя (кроме случаев, когда виновным в таком нарушении будет признан сам заказчик);

обязанности заказчика:

передавать исполнителю необходимую для выполнения работы информацию;

принять результаты выполненных работ и оплатить их (причем оплатить стоимость работ, но не свыше соответствующей части цены и в том случае, если в ходе НИР выявляется невозможность достижения желаемых результатов не по вине исполнителя).

Договором может быть также предусмотрена обязанность заказчика выдать исполнителю техническое задание и согласовать с ним программу (технико-экономические параметры) или тематику работ;

2) каждая из сторон договора обязана соблюдать конфиденциальность сведений, которые касаются его предмета, хода исполнения и результатов. По общему правилу п. 1 ст. 771 ГК РФ обязанность обеспечения конфиденциальности касается сведений о предмете договора, ходе его исполнения и полученных результатах. Объем этих сведений конкретизируется в договоре. Нарушение конфиденциальности влечет возникновение у нарушителя обязанности возместить другой стороне причиненные убытки (ст. 15, 393 ГК РФ);

3) пределы и условия использования результатов НИР, ОКР и ТР определяются договором, но по общему правилу п. 2 ст. 772 ГК РФ исполнитель работ вправе использовать полученные результаты только для собственных нужд;

4) независимо от своего гражданско-правового статуса исполнитель несет ответственность перед заказчиком только при наличии своей вины в нарушении договора. Причем вина исполнителя предполагается (презумпция вины);

5) по общему правилу п. 2 ст. 777 ГК РФ ответственность исполнителя ограничена размерами понесенного заказчиком реального ущерба (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Однако договором может быть предусмотрена обязанность исполнителя возместить убытки в полном объеме, включая упущенную заказчиком выгоду.

Тема 34. Договоры по передаче прав на товарные знаки, знаки обслуживания и объекты промышленной собственности предпринимателя

Договоры в области интеллектуальной собственности вносят организованность и определенность в процессы обмена информацией и опытом между участниками рынка маркетинговых услуг и становятся основой новых направлений развития коммерческих связей.

1. Уступка прав (ст. 25 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров») означает передачу прав на предмет лицензии его владельцем другому юридическому или физическому лицу в отношении всех или части товаров, для которых он зарегистрирован. В силу данного договора владелец товарного знака отказывается от дальнейшего его использования и передает все права на знак приобретателю, который, в свою очередь, принимает на себя все права и обязанности владельца товарного знака и предоставляет отчуждателю встречное удовлетворение, если это предпринимательские отношения.

Существенным ограничением для данных сделок представляется норма о недопущении уступки, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителей относительно товара или его изготовителя. Заметим, что данное ограничение достаточно неопределенно и в принципе позволяет блокировать любой договор об уступке.

2. Согласно Патентному закону РФ и Закону РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» по лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта промышленной собственности, товарного знака и знака обслуживания в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором.

Если предметом лицензионного договора становится товарный знак, то законом введены два взаимосвязанных обязательных условия, а именно: качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия. Указанные условия представляют собой важную гарантию для потребителей, уже ориентирующихся на известный товарный знак.

Срок действия лицензионного договора может быть любым (однако не превышающим срока действия самого охранного свидетельства). По-разному оговариваются порядок, виды и размеры лицензионных платежей.

120     

Платежи могут быть разовыми, фиксированными («паушальными») и

периодическими («роялти»).

Лицензионный договор классифицируется по объему прав, передаваемых лицензиату. Лицензия бывает исключительной, полной и простой.

При исключительной лицензии лицензиар передает часть своих прав на товарный знак и лишается возможности использовать данный объект в объеме переданных прав, сохраняя за собой право на его использование в части, не передаваемой лицензиату. Но исключительная лицензия на один и тот же товарный знак может быть выдана нескольким лицам, если не совпадает территория действия переданных им прав и соответственно их права взаимно не пересекаются.

Полная лицензия означает, что исключительные права полностью передаются в распоряжение лицензиата. Сам же лицензиар в течение срока действия договора лишается права использования предмета этого договора.

По договору простой лицензии лицензиату передастся право на использование предмета лицензии (обычно в собственном производстве лицензиата), сохраняя за собой все права, подтвержденные патентом, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам.

Закон предъявляет особые требования к форме указанных договоров. Они должны пройти государственную регистрацию в Патентном ведомстве РФ. Без этой регистрации данные договоры считаются недействительными.

Поскольку отношения складываются долговременные, то совместная деятельность под общими брендами требует создания партнерств на исключительных правах. Лицензионные соглашения становятся частью реализации стратегии интеграции маркетингового агентства и заказчика.

Заметим, что к категории объектов, права на использование которых не могут передаваться, относятся коллективный товарный знак и наименование места происхождения товара.

На рынке товарных знаков появляется и такая новая форма отношений, как доверительное управление имуществом, т.е. управление и организация бизнеса на основе договора доверительного управления имуществом в интересах учредителя управления или выгодоприобретателя, с применением управленческих «ноу-хау».

В наше время товарные знаки часто используют в незаконных целях, подражая известному бренду без согласия его владельца, который несет убытки.

История знает замечательные примеры борьбы компании с недобросовестными конкурентами законными способами.

Когда в начале XIX столетия продажа напитка «Кока-Кола» резко поднялась вверх, коммерческий успех породил множество подражателей. Только в 1916 г. юристам пришлось разбираться в легитимности таких наименований, как «Кафе Кола», «Афри-Кола», «Чар Кола»,

«Ко-Ко-Колиан», «Допб Кола Кола», «Пау Пау Кола», «Кинг Кола»,

«Фиг Кола», «Сола Кола», «Кэнди Кола», «Тока-Кола», «Колд Кола»,

«Кос Кола», «Кэй-Ола», «Кока Ола», «Кока-Нола», «Кел Кола», «КауКола», «Ко Кола», «Кола-Нола», «Каро-Кола». К 1926 г. юрисконсульт фирмы «Кока-Кола» Гэролд Хирш изгнал из мира бизнеса более 7 тыс. конкурентов, начав против них судебные дела за использование названий или логотипов, похожих на первоначальный оригинал «Кока-Колы». Он подавал в суд на фирму, даже если она продавала сироп в красных бочках или если цвет сиропа был темно-карамельным с коричневым оттенком.

3. Значение гражданского оборота товарных знаков

Тенденции последних лет «затоваривания» рынка, возникновения конкурентной среды не сопровождаются соответствующим ростом культуры потребления, маркетинга и рекламы. Все это оказало существенное влияние на рост интереса предпринимателей к копированию известных брендов тех товаров, которые пользуются максимальным спросом.

На российском рынке брендов в ряде отраслей экономики заметна существенная активизация регистрации товарных знаков и сделок с ними, но новые разработки малозаметны.

Позитивный пример новых товарных знаков дает один из лидеров рынка продуктов питания ОАО «Вимм-Билль-Данн», чьи товарные знаки Л, «Домик в деревне», «Чудо» и т.п. пользуются популярностью, и конкуренты приобретают лицензионные права на использование этих знаков на своей продукции.

На данном рынке достаточно своеобразны модели введения в действие и использования товарных знаков.

Например, продюсерская компания «Студия «Смак» из названия

телевизионной передачи создала популярную торговую марку «Смак» и выступила учредителем ЦТМ («Центра торговых марок»), который, в свою очередь, управляет маркой, заключает сделки с производителями на выпуск продукции под этим названием. По условиям договора между компаниями ЦТМ и «Студия «Смак» последняя получает часть прибыли с каждого проданного под маркой «Смак» продукта.

В России выпуск товаров под собственным брендом (private label) начал развиваться сравнительно недавно. Сначала с выводом подобных товаров начали экспериментировать крупные продуктовые сети,

122                          

например «Перекресток», «Пятерочка» и «Рамстор». Теперь собственные марки создают фирмы, специализирующиеся на торговле бытовой техникой и электроникой — «Техносила» и «Мир». В частности. v «Техносилы» теперь своя торговая марка Techno на телевизоры, DVD-плейеры и компоненты домашних кинотеатров, микроволновые печи, чайники и пылесосы.

Этот маркетинговый ход приобретает все большую популярность в Европе (22% розничного товарооборота) и в США (16% продаж). Британская сеть Marks & Spenser полностью перешла на продажу товаров под собственной торговой маркой. В Wal-Mart половину ассортимента занимает private label, в Aldi его показатель равен приблизительно 90%.

Как свидетельствуют данные консалтинговой компании Accenture, использование private label позволяет снизить цену в среднем на 15-

20%.

Проблемой внутрисетевого бренда является то, что он не может составить конкуренцию крупным производителям с развитой дилерской сетью, так как распространяется только по сети магазинов самой фирмы — владельца товарного знака.

После того как товарный знак становится известным, можно вести работу в направлении расширения операций с ним и увеличения его цены.

Итак, созданные для обслуживания товарного рынка товарные знаки настолько приобрели значение и популярность в современной экономике, что образовали свой уникальный рынок с особыми правилами, участниками, моделями участия в гражданском обороте.

Тема 35. Договор коммерческой концессии

1. Предмет договора коммерческой концессии

В основе франчайзинга лежит договор коммерческой концессии, когда одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию (например, «ноу-хау»), а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д. (ст. 1027 ГК РФ). Предметом этого договора может быть наименование места происхождения товара, так как в этом случае

            123_

важна привязка производства товаров к определенной местности (например, «Гжель», «Палех»), где хранятся секреты и традиции.

Договор коммерческой концессии — консенсуальный, возмездный, двусторонне обязывающий и комплексный (т.е. содержит нормы о разных обязательствах по передаче исключительных прав, о совместной деятельности, о правах пользования объектами исключительных прав как подлежащих регистрации в Патентном ведомстве РФ (например, товарный знак), так и не подлежащих регистрации (например, коммерческое обозначение1).

Стороны этого договора — правообладатель и пользователь — индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. Существенным условием договора коммерческой концессии, кроме предмета, является объем использования предмета коммерческой концессии.

2. Форма договора коммерческой концессии

Несоблюдение письменной формы договора коммерческой концессии влечет его ничтожность. Договор коммерческой концессии подлежит регистрации органом юстиции по месту нахождения правообладателя или пользователя в случае, предусмотренном ст. 1028 ГК РФ. В отношении с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе на него ссылаться лишь с момента его регистрации.

Если объект договора коммерческой концессии подлежит охране в соответствии с патентным законодательством, договор, помимо регистрации в органах юстиции, должен быть зарегистрирован также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков — Российском агентстве по патентам и товарным знакам. Несоблюдение этого требования влечет ничтожность договора. Аналогичное правило установлено ст. 13 Патентного закона РФ и ст. 27 Закона РФ

«О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

3. Особые права по договору коммерческой концессии

Право передачи предмета концессии в субконцессию возникает у пользователя лишь в случае, если это предусмотрено договором концессии. Договор коммерческой субконцсссии следует судьбе основного договора концессии, кроме случая, предусмотренного ст. 1029 ГК РФ, согласно которой при досрочном прекращении договора субконцессии права и обязанности субконцессионера переходят к правообладателю, если он не откажется от их принятия на себя.

1 Под коммерческим обозначением понимается незарегистрированное общеизвестное наименование предприятия (например, магазина), применяемое предпринимателем в своей деятельности.

5 3840 Толкачев

124     

Указанные в ст. 1032 ГК РФ права и обязанности пользователь осуществляет с учетом характера и особенностей деятельности, предусмотренной в договоре коммерческой концессии.

Установленный в п. 1 ст. 1033 ГК РФ перечень ограничений прав сторон договора коммерческой концессии не является исчерпывающим. Недействительность ограничительного отдельного условия может не повлечь недействительность остальной части договора коммерческой концессии, если можно предположить, что договор был бы заключен и без включения в него недействительного условия (ст. 180 ГК РФ).

Пользователь, надлежащим образом исполнивший свои обязанности, имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок на тех же условиях в течение 3 лет с момента окончания срока действия первоначального договора. Если правообладатель заключил в этот срок договор концессии с другим лицом, то первоначальный пользователь вправе потребовать возмещения убытков. Требовать признания нового договора коммерческой концессии недействительным или перевода на него прав и обязанностей нового пользователя прежний пользователь не вправе.

Расторжение договора коммерческой концессии подлежит государственной регистрации. При расторжении этого договора в одностороннем порядке или по соглашению сторон он считается расторгнутым с момента государственной регистрации, а в случае расторжения в судебном порядке — с момента вступления в законную силу решения суда (ст. 452, 453 ГК РФ).

По общему правилу переход права на предмет коммерческой концессии к новому правообладателю не влечет изменения или прекращения договора. Изменение правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, право на использование которого является предметом договора, влечет с согласия пользователя соответствующее изменение предмета договора. Однако в этом случае пользователь вправе потребовать расторжения договора и возмещения убытков.

Тема 36. Авторский договор на рынке высоких технологий

На рынке маркетинговых услуг достаточно актуальны вопросы передачи прав на программы для ЭВМ. Для этого применяется авторский договор.

Существенными условиями договора, согласно ст. 31 Закона РФ

«Об авторском праве и смежных правах», являются:

•                       объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных (конкретные права, передаваемые по договору);

                                125_

•           порядок выплаты и размер вознаграждения;

•           срок действия договора;

•           территория, на которую передается право.

Дополнительными условиями обычно являются: порядок поставки и сопровождения, порядок обучения персонала лицензиата, гарантии и ответственность, права сторон на последующие модификации, доступ к исходному коду, возможность переуступки договора, порядок использования программных средств третьими лицами.

Если стороны не решили вопрос о сроке, то договор может быть

расторгнут автором по истечении 5 лет с даты его заключения, если пользователь письменно уведомлен об этом за 6 месяцев до расторжения договора.

Классификацию авторских договоров о передаче имущественных прав на программные средства можно провести согласно ст. 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», следующим образом.

1. Авторский договор о передаче исключительных прав разре-

шает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются.

Передача исключительных прав, в свою очередь, подразделяется на:

•                       исключительную лицензию (по договору о передаче исключительных прав лицензиат может использовать программу для ЭВМ определенным образом и в оговоренных пределах и запрещать подобное использование другим лицам, в том числе лицензиару);

•                       полную лицензию (передаются все права на определенный срок на всей территории действия охраняемых законом прав);

2. Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, пли другими лицами. Получившими такие права по договору (например, договор на выпуск в свет программы для ЭВМ, се воспроизведение, модификацию, на отдельный способ использования авторского продукта, скажем, распространение) могут ими пользоваться.

Права считаются неисключительными, если в авторском договоре не указано иное.

При продаже экземпляров программ массовым пользователям применяется особая форма авторского договора — так называемая «оберточная» лицензия, предусмотренная ст. 32 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» и ст. 14 Закона РФ «О правовой охране

126                          

программ для электронных вычислительных машин и баз данных». Суть такой формы в том, что программное обеспечение распространяется путем продажи или передачи на определенных условиях комплекта, в который входят собственно программа и лицензионное соглашение (например, в электронном виде как текстовый файл). Факт начала использования программы означает принятие условий соглашения пользователем.

Следует отметить, что на практике авторский договор не всегда является удобной формой для вовлечения программного обеспечения в хозяйственный оборот.

В результате предприниматели пытаются совершать другие сделки, причем зачастую фиктивного характера.

Среди юридически оправданных действий можно назвать, например, предоставление пользователям доступа к объектам интеллектуальной собственности (ст. 14 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»). Как правило, договор на информационное обслуживание включает использование программ для ЭВМ и имеет некоторые особенности, связанные с указанием в предмете договора конкретной базы данных.

Но в то же время предпринимаются попытки представить передачу программных средств как продажу материального носителя, некоего комплекса имущества (например, поставка программных средств с новым компьютером), как выполнение подрядных технических работ, аренду компьютерной техники и оборудования связи. Последний пример демонстрирует наличие притворной сделки, которая определяется в ст. 170 ГК РФ как сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, и относится гражданским законодательством к ничтожным сделкам.

3. Авторский договор заказа

По данному договору автор обязуется создать произведение и в соответствии с условиями договора передать его заказчику. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс (ст. 33 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»).

Заметим, что существует практика, когда работодатель прибегает к замене данного договора трудовым в целях снижения оплаты автору, большей его зависимости и исполнительности как работника путем перевода отношений в другое правовое поле (из гражданских в трудовые отношения).

            127_

Тема 37. Договор маркетингового подряда

1. Предмет и существенные условия договора подряда

Подрядные работы могут войти в пакет маркетингового обслуживания в случае, когда заказчику нужны материализованные результаты или внесение в них изменений.

Договор подряда — консенсуальный, возмездный, двусторонне обязывающий. Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику (по акту сдачи-приемки), а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Термин «работы» достаточно лаконично определен в ст. 38 НК РФ. Работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц.

Сутью подряда являются не работы сами по себе, а достижение результата работ, что и отличает подряд от трудовых договоров (см. Трудовой кодекс РФ). Например, изготовление, переработка или обработка вещи либо иная работа, имеющая овеществленный результат.

Созданный продукт (например, упаковка товара) имеет свойства товара и может быть объектом последующей продажи.

Право собственности на изготовленную вещь принадлежит подрядчику, его обязанностью является передача изготовленной им вещи в собственность заказчика.

Заказчику принадлежит право собственности на предоставленный им материал, поэтому подрядчик обязан использовать его экономно и расчетливо, а после окончания работы представить заказчику отчет о его израсходовании и возвратить остаток. Переход права собственности на остаток материала возможен только с согласия заказчика при условии уменьшения цены работы и является, по существу, продажей этого остатка.

Риск передачи заказчиком материала с недостатками, которые не могли быть обнаружены подрядчиком при надлежащей приемке материала, ложится на заказчика как собственника материала. Однако бремя доказывания невозможности обнаружения недостатков при надлежащей приемке материала лежит на подрядчике. Если это обстоятельство не доказано подрядчиком, обязанности заказчика оплатить работу не возникает.

128     

Подрядчик в силу ст. 714 ГК РФ несет обязанности хранителя имущества, переданного ему заказчиком в связи с исполнением договора подряда. Ответственность подрядчика за несохранность такого имущества должна наступать по правилам ст. 901, 902 ГК РФ в части, относящейся к возмездному договору хранения.

При этом работы выполняются материалами, силами и средствами подрядчика, если иное не предусмотрено договором подряда (например, на начальном этапе работ заказчик предоставляет необходимые сырье, материалы, производственные ресурсы и т.п., и это не требует оформления договора купли-продажи).

Существенными условиями договора подряда являются:

•                       предмет договора (основное обязательство, цель, способы и направление проведения работ);

•                       самостоятельное определение способа выполнения заданий подрядчиком;

•                       ответственность заказчика за ненадлежащее качество предоставленных им материалов, оборудования, информации (например, устаревшие сведения), за обременение правами третьих лиц;

•                       начальный, промежуточный и конечный сроки выполнения работ. Но право отказаться от принятия результата работы и требовать возмещения причиненных просрочкой убытков (п. 2 ст. 405 ГК РФ) возникает у заказчика лишь при несоблюдении подрядчиком конечного срока выполнения работы.

2. Цена в договоре подряда

Цена не относится к числу существенных условий договора подряда. При ее отсутствии в договоре цена определяется на основе цены, взимаемой за аналогичные работы при сравнимых обстоятельствах (ст. 424 ГК РФ). Цена в договоре подряда состоит из суммы, компенсирующей издержки подрядчика (стоимость материалов, амортизация оборудования и т.п.), и вознаграждения за работу подрядчика.

Если цена работы определяется путем составления сметы, то смета должна стать частью договора. В ст. 709 ГК РФ установлена презумпция твердой цены работы, которая изменению не подлежит. Приблизительность цены должна быть обусловлена договором. Приблизительную цену можно превысить в порядке, установленном в ст. 709 ГК РФ, но только при возникновении необходимости в проведении дополнительных работ, требующих дополнительных расходов.

По общему правилу обязанность уплаты цены возникает у заказчика только после окончательной сдачи ему результатов работы. Следует

                            129_

обратить внимание, что досрочная сдача результатов работы допускается только с согласия заказчика.

Из общей законодательной конструкции договора подряда (ст. 702

ГК РФ) вытекает обязанность дать подрядчику задание, если таковое не сформулировано со всей определенностью в самом договоре подряда. Заказчик должен подготовить заказ, где обязан указать базовые свойства своей продукции, ее предназначение, целевую аудиторию и рыночное окружение (например, продукция найдет применение в ресторанном бизнесе).

Целью проверки хода работы является оценка заказчиком вероятности выполнения работы в предусмотренный договором срок. Если в результате проверки выявляются обстоятельства, свидетельствующие о том, что подрядчик к работам своевременно не приступил или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора (независимо от наличия оснований ответственности подрядчика) и потребовать возмещения убытков (при наличии оснований ответственности подрядчика) (ст. 715 ГК РФ).

Целью проверки качества работы являются своевременное обнаружение недостатков и оценка заказчиком вероятности выполнения работы надлежащим образом с точки зрения ее качества. Если в результате проверки выявляются обстоятельства, свидетельствующие о том, что работа не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда (независимо от наличия оснований ответственности подрядчика) либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (при наличии оснований ответственности подрядчика) (п. 3 ст. 715 ГК РФ).

Претензии по качеству результатов маркетинговых работ могут быть предъявлены исполнителю в период до подписания заказчиком акта сдачи-приемки работы. В последующем невозможность внедрения результатов маркетинговых работ в большинстве случаев не может связываться с их качеством, поскольку исполнитель не отвечает за быстро меняющуюся ситуацию на рынке и неэффективные действия заказчика.

Подрядчик может нести ответственность за отсутствие, низкое качество и несоответствие результата заданию, за неприменение тех методов, использование которых было оговорено сторонами в договоре.

Вместе с тем подрядчик не может нести ответственность за несоответствие результата заданию, если в этом документе содержатся общие формулировки, а также за результативность внедрения полученных

130     

результатов и ее применения заказчиком, поскольку это не является его обязанностью.

В случае спора бремя доказывания невозможности использования результата работы для указанных в договоре целей без предоставления подрядчиком соответствующей информации лежит на заказчике.

Дальнейшее участие подрядчика в деятельности заказчика по реализации маркетинговых результатов возможно в качестве коммерческого представителя — промоутера товаров фирмы, доверительного управляющего имуществом заказчика, дистрибьютора, наконец, маркетинговая фирма и фирма заказчика, реализующая результаты подряда, могут образовать хозяйственное объединение консорциального или холдингового типа.

Тема 38. Договор консультационных услуг

Некоторые специалисты полагают, что если бюджет фирмы не позволяет провести планомерное маркетинговое исследование и использовать те же рекламные носители, к которым прибегают конкуренты, то коммерческого эффекта можно не достичь — рекламная кампания останется незамеченной в мощном информационном потоке, созданном конкурентами.

В таких случаях имеет смысл привлекать внимание потребителя нестандартными акциями, а это означает, что заказчику необходимо признать большую роль и значение договора консультационных услуг.

1. Услуги

Как известно, ст. 128 ГК РФ рассматривает услуги как самостоятельный объект гражданского права. Определение услуг дано в ст. 38

НКРФ .

Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Согласно ст. 779 ГК РФ: «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги». Договор оказания возмездных услуг регулируется гл. 39 ГК РФ. Однако положения этой главы не применяются, когда оказание услуг предусмотрено иными договорами, содержащимися в гл. 37, 38, 40, 41, 45, 46, 47, 49, 51, 53 (например, подряда, НИР и ОКР, перевозки). Услуги исполнителя могут как оставлять, так и не оставлять материальный результат. Но в любом случае результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое целое.

2. Договор консультационных услуг — консенсуальный, взаимный и возмездный. Основные услуги по договору направлены на проведение тех юридических и фактических действий, которые не преследуют цели получения материального результата, а значит, для заказчика важен сам процесс оказания услуги, который в конечном итоге даст заказчику некий коммерческий эффект.

Договоры оказания консультационных услуг по охвату действий могут содержать как непосредственно консалтинговые услуги (консультирование по экономическим, организационным, налоговым и правовым вопросам), так и инжиниринговые услуги, т.е. услуги по подготовке и техническому обеспечению процесса производства и передачи продукции.

Поскольку предмет договора является его существенным условием, то в данном случае необходимо, чтобы заказчик сформулировал письменное задание на оказание услуг.

В силу разных причин интеллектуальные услуги в российском бизнесе маловостребованы и недостаточно оцениваются в денежном выражении. Многие компании даже не имеют статьи в своих бюджетах на оплату консультаций, предполагая, что так называемые «советы» не могут стоить дорого. «Мы ничего не раздаем с такой щедростью, как советы», — говорил Ларошфуко.

Поэтому обратим внимание на правовые последствия неисполнения обязательств. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором. В случае же, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором.

Статья 782 ГК РФ допускает возможность одностороннего отказа от исполнения договора. Заказчик вправе отказаться от исполнения договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов. Исполнитель же вправе отказаться от исполнения обязательств лишь при условии полного возмещения заказчику убытков. В соответствии со ст. 15 ГК РФ убытками являются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как теоретический, так и практический интерес вызывает вопрос формирования цены на консультационные услуги.

132     

При оплате консультационных услуг применяются:

почасовые ставки;

общая фиксированная цена на оказываемые услуги (с поэтапной оценкой услуг или без таковой — по конечному результату);

скользящая цена.

Диапазон цен на оказание интеллектуальных услуг значительно колеблется в зависимости от объемов консультаций, степени их сложности, сроков исполнения, количества консультантов, используемых технических средств и других инструментов консультирования. В конечном итоге цена, как правило, представляет собой результат взаимной договоренности1.

Для использующих в практической деятельности договоры на оказание консультационных услуг важно подчеркнуть, что действующее законодательство разрешает относить суммы оплаты указанных услуг на себестоимость продукции, в отличие от некоторых иных видов услуг, где установлены соответствующие ограничения. Поэтому предприниматель имеет стимул для широкого привлечения интеллектуального капитала посредством использования консультационных, информационных и образовательных услуг для повышения эффективности деятельности организаций^.

В изъятие из общего правила ст. 3 13 ГК РФ в ст. 780 ГК РФ установлен принцип недопустимости возложения исполнителем своих обязанностей на третье лицо, если такое право исполнителя специально не предусмотрено договором.

В ст. 781 ГК РФ определен риск заказчика, состоящий в его обязанности возместить исполнителю фактически понесенные им расходы при случайно наступившей невозможности исполнения услуги.

Особенностью правового регулирования обязательств по оказанию услуг является следующее: в силу ст. 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг могут применяться общие положения о подряде (ст. 702-739 ГК РФ), если они не противоречат положениям гл. 39 ГК РФ.

Профессиональное составление договора на оказание консультационных услуг должно предотвратить негативную для заказчика сторону медиапланирования, когда при помощи непонятных формул, терминов и таблиц медиапланеры стремятся скрыть недостатки своей деятельности и в то же время устанавливают высокую плату за свои услуги.

Орлов А.И. Особенности договоров на оказание услуг в информационной сфере // Законодательство и экономика. 2002. № 3.

г Там же.

Пример влияния исследований консалтинговых компаний на рост объемов продаж поставщиков.

Консалтинговая фирма J.D. Power публикует отчеты исследований надежности автомобилей на основе отчетов об эксплуатации от владельцев автомобилей. В 2005 г. самой надежной маркой признан Lexus, что очевидно повлияет на рост его популярности^'.

Тема 39. Договор поручения

1. По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершать от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 971 ГК РФ). Договор поручения является основанием возникновения у поверенного полномочия, в силу которого в результате совершения поверенным юридических действий соответствующие этим действиям права и обязанности возникают, изменяются или прекращаются непосредственно у доверителя.

Условия действительности указаний доверителя — их правомерность, конкретность и осуществимость. Указания доверителя, не отвечающие этим критериям, не влекут юридических последствий. Отступление от указаний доверителя без его согласия может быть обусловлено лишь интересами доверителя. Обязанность уведомления доверителя о допущенных отступлениях установлена для обычного поверенного императивно (п. 2 ст. 973 ГК РФ), а для поверенного, действующего в качестве коммерческого представителя, — диспозитивно (п. 3 ст. 973

ГК РФ).

Выдача доверенности поверенному необходима всегда, за исключением случаев, когда полномочия поверенного явствуют из обстановки, в которой он действует (п. 1 ст. 182 ГК РФ), а также коммерческого представительства, при котором поверенный может действовать на основании договора с доверителем (ст. 184 ГК РФ).

Поверенный должен лично совершить те действия, на которые он уполномочен. Он может передоверить их совершение другому лицу (заместителю), если он на это уполномочен доверителем либо вынужден к этому силой обстоятельств в интересах доверителя (ст. 187

ГК РФ).

Если заместитель поверенного поименован в договоре поручения, то его выбор определяется волей доверителя, поэтому поверенный за выбор заместителя и его действия в этом случае ответственности не несет. В ином случае личность заместителя определяется волей

1 Прямые инвестиции. № 8. 2005.

134                               

поверенного, поэтому он отвечает за выбор заместителя и его действия. Соглашение, направленное на ограничение прав доверителя или поверенного соответственно на отмену или отказ от поручения, является ничтожной сделкой.

По общему правилу пп. 2 и 3 ст. 978 ГК РФ ни отмена поручения доверителем, ни отказ поверенного от исполнения поручения не являются основаниями для возмещения причиненных другой стороне убытков, за исключением прямо предусмотренных в этих пунктах случаев, в частности, когда поверенный действует в качестве коммерческого представителя.

2. Значение представительства в бизнес-отношениях

Репутация предпринимателя на рынке зависит от того, как его представляют. Репутация требует регулярной поддержки (иначе она будет формироваться независимо от предпринимателя, т.е. стихийно), и для этого представительство должно вестись целенаправленно и профессионально, как любой другой вид бизнеса. Приведем интересное предложение Джона Фэрчайлда, американского издателя книги: «Оказывайте влияние на тех, кто оказывает влияние на других».

Любопытной является передача предпринимателем представительских функций маркетинговому агентству на том или ином рынке — это приведет не только к представлению интересов, но и поддержанию репутации, регулярным маркетинговым исследованиям, установлению разносторонних контактов, эффективному продвижению товара доверителя на рынок, доведению миссии представляемого до широкой общественности, а следовательно, раскрытию новых резервов ведения бизнеса.

Предприниматель может избрать один из двух вариантов построения отношений со своими представителями, которые различаются в зависимости от правового регулирования: коммерческое представительство и трудовое представительство.

3. Коммерческое представительство — это разновидность гражданско-правового представительства со специфическими признаками ведения предпринимательской деятельности, которое возникает как вид предпринимательского партнерства.

Коммерческое представительство регулируется нормами гражданского права и согласно гл. 10, 49 ГК РФ имеет следующие признаки:

•                       основано на гражданско-правовых сделках: доверенность, договор поручения или агентирования;

            135_

•                       представитель (поверенный, агент) выступает в гражданском обороте от имени представляемого (доверителя, принципала) и за его счет;

•           объем действий — юридические;

•           деятельность носит регулярный характер;

•           цель деятельности — получение прибыли;

•           представитель (поверенный) действует за вознаграждение;

•                       представитель несет ответственность как предприниматель всем своим имуществом;

•                       юридически осложнен порядок одностороннего расторжения договора сторонами, так как сторона, по инициативе которой прекращается договор, обязана известить другую сторону не позднее чем за 30 дней (если в договоре не предусмотрен более длительный срок) и возместить убытки, причиненные односторонним расторжением договора.

4. Трудовое представительство регулируется нормами трудового права и имеет следующие признаки:

•                       представителем является работник фирмы, поэтому действия представителя основаны на трудовом договоре. Трудовым договором является соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, своевременно и в полном объеме выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка (ст. 56 Трудового кодекса РФ);

•                       представитель выступает в гражданском обороте от имени представляемого и за его счет;

•           объем действий — юридические и фактические;

•           деятельность, как правило, носит регулярный характер;

•                       представитель действует за обусловленную трудовым договором заработную плату;

•                       полномочия представителя ограничены нормами трудового законодательства, трудового договора, корпоративными актами (в том числе правилами внутреннего трудового распорядка) коммерческой организации.

136     

Тема 40. Договор комиссии

1, Коммерческое посредничество

Посреднические услуги имеют стабильный спрос в условиях усложнения предпринимательских отношений. Маркетинговые агентства как посредники могут от своего имени заключать договоры в интересах своих клиентов.

Коммерческое посредничество является предпринимательской деятельностью, заключающейся в оказании посредником услуг предпринимателям при осуществлении ими хозяйственной деятельности от своего имени, в интересах, иод контролем и за счет субъекта, получающего услуги посредника.

Основной риск маркетинговых посредников связан с неверным выбором контрагентов для своего клиента и, следовательно, низкой результативностью внедрения маркетинговых инноваций.

Например, выход на российский рынок компании «Марс» выглядел рискованным, поначалу продукцией «Марса» торговали несколько дилеров. Они проложили дорогу, и, когда продукция «Марса» стала известной и продаваемой, компания вышла на рынок путем учреждения своих компаний в России, а дилеры остались ни с чем.

Данные услуги можно классифицировать по разным критериям, ос-

новным из которых является разграничение по таким видам гражданско-правовых обязательств, как договор комиссии и агентский договор.

2. Договор комиссии

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (ст. 990 ГК РФ). В отличие от поверенного в договоре поручения, комиссионер действует от своего имени, поэтому он приобретает нрава и становится обязанным по сделке, совершенной им с третьим лицом. Указание комитента не относится к числу существенных условий таких сделок.

Размеры комиссионного вознаграждения комиссионера и дополнительного вознаграждения за делькредере (когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом) не являются существенными условиями договора комиссии.

Комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя делькредере.

            137_

По общему правилу заключение договора субкомиссии допустимо, если это прямо не запрещено договором комиссии. Ответственным перед комитентом остается основной комиссионер. Вступление комитента в непосредственные отношения с субкомиссионером по общему правилу допустимо только с согласия комиссионера.

Отступление комиссионера от указаний комитента правомерно лишь при условии необходимости такого отступления для обеспечения интересов комитента и в случае невозможности получения от него предварительного согласия на такое отступление. В случае, если в качестве комиссионера выступает субъект предпринимательской деятельности, договором может быть установлено освобождение его от необходимости получения предварительного согласия комиссионера. В иных случаях условие договора о предоставлении комиссионеру права отступать от указаний комитента без предварительного запроса ничтожно. Об исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать все полученное по договору комиссии.

Принятие комитентом отчета комиссионера является односторонней сделкой. Молчание комитента в течение установленного в ст. 999 ГК РФ 30-дневного срока или срока, указанного в договоре комиссии, признается выражением его воли на принятие отчета.

Неисполнение комитентом обязанности по освобождению комиссионера от обязательств перед третьим лицом влечет возникновение у комиссионера права требовать от комитента возмещения причиненных таким неисполнением убытков.

Вознаграждение комиссионера не включает в себя понесенные в связи с исполнением комиссионного поручения расходы, которые подлежат возмещению независимо от уплаты комиссионного вознаграждения.

Комитент вправе в любое время отказаться от исполнения договора комиссии, при этом он обязан возместить комиссионеру убытки, вызванные такой отменой.

В отличие от комитента, комиссионер по общему правилу не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора комиссии, заключенного на определенный срок, если иное не предусмотрено договором.

Итак, основные признаки комиссионного посредничества:

•           основано на договоре комиссии (гл. 51 ГК РФ);

•                       посредник (комиссионер) выступает в гражданском обороте от своего имени и за счет комитента;

•           объем действий в пределах одной или нескольких сделок, по-

этому полномочия посредника достаточно ограничены;

140                          

•                       состав имущества, передаваемого в доверительное управление, т.е. любые объекты гражданских прав, имеющие денежную оценку (в том числе предприятия, ценные бумаги, исключительные права, права требования). Это имущество обособляется от имущества собственника и управляющего и отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе, по нему ведется самостоятельный учет. Для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счет;

•           наименование юридического лица или имя гражданина, в инте-

ресах которого осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя; совпадение в одном лице доверительного управляющего и выгодоприобретателя не допускается);

•           размер и форма вознаграждения управляющему;

•                       срок действия договора. Законодатель не случайно установил срок, так как это позволяет отграничивать доверительное управление от передачи права собственности. Иначе не исключена ситуация, когда недобросовестные предприниматели захотят прикрыть, например, куплю-продажу доверительным управлением.

2. Специфика доверительного управления

Сделки, совершенные доверительным управляющим от своего имени в отношении третьих лиц без указания на свой статус при наличии условий, предусмотренных ст. 1012 ГК РФ, считаются совершенными им не в качестве доверительного управляющего и порождают правовые последствия только для него самого, а не для учредителя управления и его имущества.

Имущество, переданное в доверительное управление, представляет в обороте управляющий, действующий от своего имени, но с указанием

«Д.У.». Управляющий должен осуществлять свои обязанности лично.

Он несет субсидиарную ответственность по обязательствам из доверительного управления своим личным имуществом. В случае недостаточности имущества управляющего субсидиарная ответственность второй очереди устанавливается для собственника.

Право на возмещение необходимых расходов осуществляется независимо от наличия такого условия в договоре. Однако размер как вознаграждения, так и возмещения необходимых расходов ограничен размером полученных от использования имущества доходов. В этом проявляется особенность повышенного риска управляющего.

В силу ст. 1016 ГК РФ молчание сторон по окончании срока действия договора доверительного управления имуществом признается выражением их воли продлить договор на тот же срок на прежних условиях.

Передача заложенного имущества в доверительное управление не прекращает договор залога и не влияет на объем прав залогодержателя.

Распоряжаться переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий вправе лишь в случаях и пределах, предусмотренных договором. Доверительный управляющий является титульным владельцем переданного в доверительное управление индивидуально-определенного имущества и вправе защищать свои права на него всеми вещно-правовыми способами, предусмотренными законом (ст. 301, 304 ГК РФ).

Доверительный управляющий обязан осуществлять доверительное управление лично. Изъятие из этого правила установлено ст. 1021 ГК РФ (например, вынужден к этому в силу обстоятельств для обеспечения интересов учредителя или выгодоприобретателя), однако и в этом случае доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за свои собственные. Если выбор поверенного заранее сделан учредителем управления в договоре или определен указанием учредителя управления, доверительный управляющий не несет ответственности за действия такого поверенного.

Доверительный управляющий несет ответственность перед выгодоприобретателем в размере упущенной выгоды, а перед учредителем управления — в полном объеме причиненных убытков. Наличие причинной связи возникновения убытков с обстоятельствами непреодолимой силы либо действиями выгодоприобретателя или учредителя управления освобождает доверительного управляющего от ответственности. Бремя доказывания наличия таких оснований освобождения от ответственности лежит на доверительном управляющем. Риск превышения доверительным управляющим своих полномочий в сделках с лицами, которые не знали и не должны были знать о факте превышения полномочий, несет учредитель управления, который вправе потребовать от доверительного управляющего возмещения причиненных убытков. Установленный в ст. 1022 ГК РФ порядок определения имущества, на которое обращается взыскание по обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением, не может быть изменен договором доверительного управления имуществом.

Односторонний отказ доверительного управляющего от осуществления доверительного управления имуществом может быть обусловлен только создавшейся по не зависящим от него обстоятельствам невозможностью осуществлять такое управление лично. Отказ учредителя

142                           

управления от осуществления доверительного управления в связи с невозможностью для доверительного управляющего лично осуществлять такое управление влечет утрату доверительным управляющим права на предусмотренное договором вознаграждение, если эта невозможность не обусловлена действиями учредителя управления или выгодоприобретателя.

Тема 43. Комплексный (смешанный)

договор маркетинга

Применение комплексного (смешанного) договора продиктовано целями оказания различных видов услуг предпринимательским структурам (так называемых бизнес-услуг) на регулярной основе.

Перед маркетинговой фирмой-исполнителем заказчики нередко ставят одновременно множество различных по объему и содержанию задач: научно-прикладные (в том числе маркетинговые) исследования, разработка инноваций, консультирование, подготовка бизнес-проектов, информационное обеспечение и образовательные услуги и т.д.

Стороны составляют комплексный договор и руководствуются при этом общими нормами гражданского законодательства и нормами, регулирующими сходные правоотношения. Правовой анализ показывает, что на практике в содержание комплексного договора маркетинга, как правило, включаются элементы разных видов предпринимательских обязательств (гл. 37-39, 49, 52 ГК РФ), что соответствует положениям гражданского законодательства о свободе договора. Но в случае когда отношения исполнителя и заказчика выходят на новый уровень реализации, то ряд обязательств оформляется отдельно в силу их особенности и высокой ответственности исполнителя (например, договор доверительного управления имуществом).

Более того, маркетинговые исследования приносят больший эффект, если проводятся как составная часть объемного пакета «бизнес-услуг», которые включают в себя следующее:

формирование информационных потоков; маркетинговые исследования; экспериментальные разработки; составление медиа-плана; консультирование заказчика;

организация PR (связи со СМИ, организация рекламных кампаний,

выставок, презентаций, конференций); создание партнерских связей; планирование продаж;

образование дистрибьюторской и дилерской сетей по регионам;

            143_

услуги, способствующие реализации товара.

Как считают консультанты маркетингового агентства «Качалов и партнеры», для завоевания ниши рынка, кроме хорошего продукта, нужно правильно этот продукт назвать, подобрать к нему адекватную упаковку, поставить верную цену, создать систему дистрибуции, обучить продавцов работать с товаром, провести хорошую рекламную кампанию и разработать систему паблисити. Тогда товар действительно поможет компании стать лидером рынка1.

Пример, когда новая маркетинговая политика фирмы ориентирована на получение комплекса услуг от специалистов по маркетингу.

В 2003 г. на пресс-конференции в ресторане «Сетебелло» фирма Matsushita Electric объявила о своей новой маркетинговой политике в продвижении бренда Panasonic, которая призвана обеспечить ей лидерство на мировом рынке цифровой электроники. Были представлены новые продукты, объединенные слоганом компании Ideas For Life, которые характеризуются технологическими и дизайнерскими отличиями от существующих моделей конкурентов.

Основной принцип новой маркетинговой стратегии — одновременный выход новых товаров на рынки всех регионов мира, что должно обеспечить быстрый и значительный рост продаж.

Комплексный заказ в данной области нередко предотвращает ошибки, возникающие у заказчика, потребляющего «бизнес-услуги» разных фирм.

Поскольку пакет «бизнес-услуг» предполагает в отношениях между предпринимателями использование комплекса обязательств из различных гражданско-правовых договоров, то возникают сложности их правового оформления.

Например, для составления медиаплана нужно определить, каковы перспективы продвигаемой марки на рынке, на какой стадии развития находится бренд, в частности, как соотносятся знание марки и ее потребление. Например, если знание марки среднее, а потребляют ее неплохо, значит, продукт всех устраивает. Задача маркетингового агентства — связать продукт с маркой в сознании потребителей, под эту цель и будут подбираться способы маркетинговых мероприятий.

Правовая конструкция комплексного договора по сравнению с подрядом и с договором на проведение НИР позволяет шире использовать возможности маркетинговых фирм при выполнении ими своих обязательств (так как представление отчета либо отсутствует, либо является промежуточным этапом), скажем, включить в него более широкий перечень юридических и фактических действий.

1 Компания. № 279. 2003.

144     

HarrpHMep, 3aKa3 CB513aH C BbirryCKOM HHHOBaiJ;Htl: Ha pbiHOK, liTO BKJIIO­

-qaeT rrpe;::I;BapHTeJibHOe HCCJie;::I;OBaHHe, 30H)l)1pOBaHHe pbiHKa, a;::I;aiiTaQHIO

;::I;aHHOfO H3;::I;eJIIDI )J)UI pa3JIWIHbiX pbiHKOB C6b1Ta, aHaJIH3 IIOJIO)I(eHH51 Q:mp­ Mbl Ha pbiHKe H KOHKY_PeHTHOtl: cpe;::I;bl, KOHCYJibTHpOBaHHe H o6yqeHHe KJIH­ eHTa. B pe3yJibTaTe ;::I;aHHoH c;::I;emrn 3aKa3lJHK ;::I;OJDKeH rronyqHTb pe3yJibTaTbi HCCJie;::I;OBaHHtl: B BH,!l;e OTlJeTOB, KOHCYJibTaiJ;HOHHbie ycJiyrH, HH<PopMaQHOH­

Hble pecypcbl.

список РЕКОМЕНДУЕМОЙ ЛИТЕРАТУРЫ Нормативные правовые акты

1. Гражданский кодекс РФ

часть первая от 30 ноября 1994 г. часть вторая от 26 января 1996 г.

2. Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30 декабря

2001 г.

3. Конституция РФ от 12 декабря 1993 г.

4. Налоговый кодекс РФ, часть первая от 31 июля 1998 г.

5. Трудовой кодекс РФ от 30 декабря 2001 г.

6. Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г.

7. Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»

8. Закон РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации»

9. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»

10. Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-1

11. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»

12. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах»

13. Федеральный закон от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания»

14. Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов»

15. Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»

16. Федеральный закон от 26 декабря 1995г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»

17. Закон РФ «О защите прав потребителей» в ред. Федерального закона от 9 января 1996 г. № 2-ФЗ

18. Федеральный закон от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»

146     

19. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14 -ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

20. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»

21. Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»

22. Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»

Основная литература

1. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ часть первая / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2004

2. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ часть вторая / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2006

3. Комментарий к Трудовому кодексу РФ / Под ред. Ю.П. Орловского. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2005

4. Постатейный комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. А.И. Чучаева. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2004

5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. М.: Статут, 2004

6. Гражданское право: Учебник. В 3-х ч. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М: ПРОСПЕКТ, 2003

7. Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций / Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юристъ, 2004

8. Охрана интеллектуальной собственности в России. Сборник законов и международных договоров, правил Роспатента с комментариями. М.: Юридическая фирма «Контракт», 2005

9. Титкова Л.М. Рекламная деятельность: Учебник. М.: Дизайн ПРО,

2005

10. Толкачев А.Н. Коммерческое право: Учебное пособие. М.: Перспектива, 2005

Дополнительная литература

1. Минков А. Авторское право в рекламе // Интеллектуальная собственность: Авторское право и смежные права. М., 2002. № 9

2. Орлов А.И. Особенности договоров на оказание услуг в информационной сфере //Законодательство и экономика. 2002. № 3

3. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2002

            147_

4. Пузыревский С.А., Белоусова Е.Г. и др. Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. М.: Спарк,

2001

5. Рогожин М.Ю. Теория и практика рекламной деятельности: Учебное пособие. М.: Издательство РДЛ, 2002

6. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.: ПРОСПЕКТ, 2005

7. Эрделевский A.M. Комментарий к актам высших судебных органов Российской Федерации. М.: Новая правовая культура, 2002

ТолкачевАндрейНиколаевич

Правовое регулирование маркетинговой деятельности

Учебноепособие

Под редакцией члена Научно-консультативного совета

при ВысшемАрбитражном Суде РФпрофессора В.Б.Ляндреса

Оригинал-макет подготовлен Юридической фирмой "КОНТРАКТ» ЛР № 070959 от 20 мая 1998 г.

Л Р № 070824 от 21 января 1993 г.

Сдано в набор 07.04.2006. Подписано в печать 05.07.2006. Формат 60x88/16. Бумага офсетная. Гарнитура Times. Усл. псч. л. 9,8. Уч.-изд. л. 9,94.

Тираж 100 000 экз. (1 — 3000 экз.). Заказ № 3840.

Юридическая фирма «КОНТРАКТ»

115184. Москва. В. Ордынка, д. 61/46, стр. 2

Тел./факс (495) 737-73-47, 238-17-44

Издательский Дом «ИНФРА-М»

127282. Москва, ул. Полярная, д. 31 и

Тел.: (495) 380-05-40, 380-05-43. Факс: (495) 363-92-12

E-mail: books@infra-m.ru

Отдел «Книга почтой»:

(495) 363-42-60 (лоб. 246. 247)

Отпечатано с готовых диапозитивов

и ОАО ''Тульская типография".

300600, г. Тула, пр. Ленина,109.