§ 5. Особенности регулирования правоотношений,

К оглавлению 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33
34 35 36 37 38 39 40 41 42

возникающих на рынке финансовых услуг

5.1. Частный и публичный интерес

при регулировании рынка финансовых услуг

С экономической точки зрения финансовые услуги представляют собой услуги, связанные с обеспечением трансформации денежных средств в денежный капитал. С правовой точки зрения отношения, связанные с движением денежного капитала, выражаются в правоотношениях. Одной стороной такого правоотношения выступает обладатель свободных денежных средств, еще не трансформированных в денежный капитал, однако имеющий намерение осуществить такую трансформацию, - потенциальный инвестор. Другой стороной потенциально формирующегося правоотношения является производительный капиталист, испытывающий потребность в денежном капитале, - потенциальный реципиент инвестиций. В середине описанной цепочки находятся лица, предпринимательская деятельность которых направлена на формирование условий для превращения потенциального инвестора в реального инвестора, а потенциального реципиента - в реального реципиента инвестиций.

Лиц, деятельность которых состоит в своего рода "наведении мостов", мы будем именовать собирательно - "профессиональный участник рынка финансовых услуг". Это собирательное понятие включает разнообразные специальные виды деятельности, начиная от институциональных инвесторов, консультантов и посредников (брокеров, дилеров) и завершая организациями инфраструктуры рынка (регистраторами, депозитариями, организаторами торговли и клиринговыми организациями).

В основании правоотношений, опосредующих трансформацию денежных средств в денежный капитал, лежат сделки, предметом которых являются денежные средства. Особенностью данных сделок является то, что все участвующие в них субъекты находятся по отношению друг к другу в равном положении, т.е. возникающие правоотношения находятся в "горизонтальной" плоскости. Другой особенностью возникающих правоотношений является элемент неопределенности, или риска. Во-первых, риск связан с тем, что для осуществления инвестирования обладатель денежных средств должен передать их, по существу, неизвестному лицу - образно выражаясь, "чужому человеку", истинные намерения которого неизвестны. Во-вторых, элемент риска присущ предпринимательству вообще. Даже если конечный получатель денежных средств окажется исключительно добросовестным предпринимателем и использует полученные средства для развития производства (т.е. "в дело"), успех "дела" заранее никому не гарантирован. Таким образом, в конечном счете инвестор рискует дважды: во-первых, тем, что инвестируемые средства могут не дойти до производства, а во-вторых, тем, что дошедшие до производительного капиталиста средства могут быть инвестированы в убыточное производство.

В то же время общество в целом заинтересовано в том, чтобы свободные средства расходовались на развитие производства, а не накапливались мертвыми сокровищами "в чулке". Поэтому задачей государства является формирование условий, направленных на минимизацию рисков инвесторов. При этом прямое необоснованное вмешательство государства в "горизонтальные" отношения само по себе является фактором риска для предпринимателей, поскольку прямая защита интересов одного предпринимателя (инвестора или группы предпринимателей - инвесторов) неизбежно наносит вред другому предпринимателю (инвестору).

Вмешательство государства*(66) в отношения на рынке финансовых услуг допустимо лишь в случаях, предусмотренных законом, и осуществляется исключительно методами административного регулирования, которые также указываются (перечисляются) в законе. Таким образом, представляется необходимым констатировать присутствие в являющихся по своему существу гражданскими правоотношениях, возникающих на рынке финансовых услуг, публично-правового элемента как с точки зрения критерия защиты публичных интересов*(67), так и с точки зрения способа и приемов (методов) регулирования*(68).

Что касается наличия публичного интереса в деле защиты отдельно взятого частного денежного капиталиста, то следует принять во внимание следующее: "С одной стороны, понятие публичного интереса не является строго определенным. Под это понятие подходит, во-первых, интерес общегосударственный, т.е. интерес государственного союза как такового, в отличие от интересов входящих в него элементов. Во-вторых, это понятие означает также общественный интерес, т.е. одинаковый интерес неопределенного множества лиц, вступающих друг с другом во взаимные отношения, - в частности, например, интерес населения территории данного государства, всего, или какой-либо его части. С другой стороны, провести точную границу между частными и публичными интересами нет никакой возможности. Право собственности, по общему правилу, служит интересам частных лиц, но это вовсе не обязательно, собственник дома может, например, предназначать свой дом на благотворительные или общегосударственные нужды, - и тогда то же самое право собственности будет служить публичным интересам, и притом как в первом, так и во втором смысле. Собственник проезжей дороги должен эксплуатировать ее в публичном интересе и т.п."*(69).

Проявлением публичного интереса применительно к регулированию гражданско-правовых отношений на рынке финансовых услуг является установление государством дополнительных требований как в отношении профессиональных участников, так и, в ряде случаев, в отношении реципиентов инвестиций, направленных на защиту инвестора.

Характер отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, предопределяет и методы регулирования такого рода отношений. Рыночный характер правоотношений предопределяет равенство сторон, а значит, и метод децентрализованного гражданско-правового регулирования отношений. Центральное место при этом занимает договорное регулирование отношений.

В этой связи вызывают удивление отдельные высказывания, относящиеся к современному периоду развития отечественной правовой мысли: "В условиях происходящего усложнения экономических связей возникает необходимость единого, согласованного регулирования частноправовых и публично-правовых отношений, что достигается в рамках хозяйственного (предпринимательского) права. Эти проблемы не могут быть решены при узкоцивилистическом подходе исторически возникшего в рамках римского частного права, регулировавшего отношения простых товаровладельцев. Но в современных условиях отношения в экономике настолько усложнились, что они уже не укладываются в узкие рамки традиционной цивилистики". Из чего делается вывод относительно того, что "наука хозяйственного права исследует не только частноправовые аспекты регулирования экономикой, она является в этом смысле более широкой, чем наука гражданского права, предметом которой являются только частноправовые отношения"*(70). Приведенная цитата может вызвать только удивление, поскольку просто не верится, что столь уважаемый и титулованный автор не был знаком с современной ему литературой советского периода, в том числе в области цивилистики.

Что касается существа проблемы, то главная заслуга отечественной цивилистики советского периода состоит, пожалуй, в том, что свою задачу она видела в исследовании сложных правоотношений, при этом проводя жесткую границу между властным публичным регулированием и диспозитивным гражданско-правовым, между горизонтальными и вертикальными типами правоотношений. "Правовое понятие "управление" не охватывает и не может целиком поглотить понятие "организация" как деятельность по упорядочению, приведению в систему хозяйственных связей. Организация на разных уровнях управления осуществляется различными методами и средствами в различных правовых формах, поэтому управление и организация соотносятся как явления пересекающиеся, отчасти совпадающие, но не поглощающие друг друга"*(71).

Четкое разделение между властным, административным, публично-правовым регулированием имеет принципиально важное значение для регулирования отношений, связанных с движением капитала, поскольку равноправные стороны - участницы таких правоотношений в силу экономической значимости такого рода отношений для национальной экономики всегда будут чувствовать "дыхание государства за своей спиной".

5.2. Формы реализации публичного интереса

в регулировании отношений на рынке финансовых услуг

Проявлением присутствия публичного элемента является сочетание (но не смешение) государственного регулирования с гражданско-правовыми методами регулирования. Применительно к рынку финансовых услуг следует разделять государственное регулирование профессиональной деятельности и государственное регулирование, касающееся непрофессиональных участников.

Если говорить о непрофессиональных участниках рынка ценных бумаг, требования государства касаются реципиентов инвестиций, поскольку их действия несут риски для инвесторов - кредиторов. В данной области главной задачей государства является, прежде всего, необходимость обеспечить инвестору возможности и условия для принятия осознанного и обоснованного решения*(72). Инвестор должен сам оценивать свои риски и принимать взвешенное, но при этом вполне самостоятельное решение без какого-либо вмешательства, побуждающего его вступить в правоотношение с равным по отношению к нему субъекту. Однако для этого государство должно обеспечить инвестору наличие всеобъемлющей, достоверной и своевременной информации о состоянии дел предприятия, в которое инвестор предполагает поместить свои денежные средства.

Таким образом, применительно к потенциальным реципиентам инвестиций государство устанавливает требования, направленные на то, чтобы потенциальный инвестор (либо сам непосредственно, либо через профессионального участника рынка финансовых услуг) имел возможность постоянно оценивать степень вероятности потери сделанных вложений (степень риска капиталовложений), а также размер возможных доходов в случае успеха производственного капиталиста - реципиента инвестиций. Иными словами, речь идет об установлении государством обязанности для реципиента инвестиций (например, эмитента ценных бумаг*(73)) осуществлять раскрытие информации. Следует заметить, что практическое решение данной задачи предполагает проведение целого комплекса мероприятий, находящихся в области административного регулирования. Речь идет не только и не столько о стандартах эмиссии ценных бумаг.

Проведение комплекса мероприятий начинается с установления стандартов бухгалтерского учета и отчетности, требований, устанавливаемых по отношению к проведению аудиторских проверок и оценочной деятельности. Данные нормы, казалось бы, не имеют прямого отношения к движению капитала и отношениям инвестора, профессионального участника рынка финансовых услуг, и реципиента инвестиций. Однако без установления и обеспечения исполнения такого рода требований инвестирование денежных средств будет подобно управлению автомобилем с завязанными глазами.

Применительно к регулированию деятельности профессиональных участников рынка финансовых услуг государство устанавливает систему лицензирования, позволяющую допускать на рынок профессиональных услуг лишь участников, обладающих хотя бы минимумом профессиональных знаний и навыков, а также располагающих необходимым минимумом имущества для выполнения профессиональных функций и исполнения профессиональных обязанностей.

Иными словами, все перечисленные выше случаи объединяет одно: государство, не вмешиваясь в правоотношения, возникающие между инвестором и реципиентом инвестиций, включая посредничество профессиональных участников, устанавливает в императивном порядке "критерии доступа" для лиц, либо привлекающих инвестиции (реципиенты инвестиций), либо обеспечивающих инвестирование (профессиональные участники рынка финансовых услуг). Указанные критерии устанавливаются государством императивно, и государство же благодаря императивным, властным полномочиям обеспечивает их соблюдение и исполнение.

Вторая после установления и обеспечения исполнения "требований допуска на рынок капиталов" категория правоотношений представляет собой отношения, связанные с обеспечением государством нормальных, справедливых условий работы на рынке. При этом если требования и полномочия, отнесенные нами к первой категории, государство должно реализовывать всегда и постоянно, то полномочия второй категории реализуются лишь по мере необходимости. При этом, учитывая сложность отношений, возникающих на рынке между равными по отношению друг к другу сторонами, государство на уровне закона может устанавливать требования, касающиеся поведения на рынке, в достаточно общей форме, позволяя органам исполнительной власти в определенных случаях и в определенном, установленном также на уровне закона порядке вмешиваться в отношения участников рынка, либо прекращая отношения, не соответствующие критериям добросовестности и интересам развития рынка в целом, либо пресекая недобросовестную деятельность через применение соответствующих установленных в законе санкций. (Иными словами, продолжая аналогию с автодорожным хозяйством, можно уподобить реализацию государством полномочий первой категории выдаче водительских прав и номерных знаков на транспортные средства, а полномочия второй категории - осуществлению регулирования дорожного движения в целом.)

К полномочиям государства второй категории следует отнести следующие их разновидности. Во-первых, к действиям государства должны быть отнесены меры, направленные на защиту конкуренции на рынке финансовых услуг в целом. Во-вторых, в особую категорию должны быть отнесены полномочия государства по регулированию рынка эмиссионных ценных бумаг. Речь идет об установлении специальных требований и о пресечении государством практики недобросовестного поведения, увы, допускаемого в работе этого сегмента финансового рынка. Например, использование инсайдеровской информации (т.е. не являющихся общедоступными сведений, важных для принятия осознанного решения инвестором), запрет манипулирования ценами на рынке ценных бумаг.

Реализация перечисленных выше полномочий связана с определенными методами регулирования и взаимодействия государства с участниками рынка, прежде всего речь идет о профессиональных участниках рынка. Так, метод антимонопольного регулирования в наиболее емкой и краткой форме был описан Н.Г. Дорониной, которая определяет, что "метод антимонопольного регулирования основан на признании за участниками рынка их права свободно изъявлять свою волю и устанавливать отношения с другими участниками рынка по своему усмотрению и для достижения своих целей. Антимонопольный метод регулирования характеризуется тем, что изначально устанавливает запрет на совершение определенных действий участниками рынка, допуская при этом исключение из общего правила о запрете. Антимонопольное законодательство определяет границы в поведении участников рынка, устанавливая запреты, и гарантирует, что в пределах установленных границ никто не вправе вмешиваться в гражданские правоотношения, возникающие между участниками рынка". При этом "регулирующий орган применяет нормы антимонопольного законодательства и вправе оценивать ситуацию на рынке с точки зрения соблюдения правил антимонопольного законодательства. Дискреционные полномочия регулирующего органа объясняют присутствие в антимонопольном законодательстве другого правила - правила об исключении из запрещения. Возможность исключения из общего правила о запрете и ограниченность полномочий регулирующего органа, только лишь наблюдающего за соблюдением участниками рыночных отношений установленных в законе запретов, - это еще одна важная особенность метода антимонопольного регулирования"*(74).

Реализация полномочий соответствующего органа государственного управления как применительно к защите конкуренции на финансовом рынке, так и соблюдения правил добросовестного поведения на рынке ценных бумаг предполагает наличие полномочий проводить соответствующие исследования поведения участников рынка, оценку таких действий, а также, в случае необходимости, принятие соответствующих мер. При этом следует иметь в виду, что, во-первых, как уже неоднократно подчеркивалось, отношения, возникающие на рынке финансовых услуг, отличаются высокой сложностью, и, во-вторых, выявление того или иного нарушения может иметь катастрофические последствия для рынка и для экономики в целом. Учитывая это, государство в лице уполномоченных органов заинтересовано в сотрудничестве с профессиональными участниками рынка, а также в том, чтобы его действия были предсказуемы для рынка.

Для достижения этих целей уполномоченные органы управления осуществляют в той или иной форме консультации с участниками рынка, отвечая на соответствующие запросы. Представляется, что заслуживает внимания практика так называемых no action letters (письма о неприменении санкций, точнее, письма о непредъявлении иска), которые направляются регулирующими органами США профессиональным участникам в ответ на их запрос о правомерности предполагаемых в будущем действий. Кроме того, как уже отмечалось выше, профессиональные участники рынка часто сами выступают в роли творцов правил рынка. При этом государственные органы принимают много норм рекомендательного характера, имеющих значение только при оценке степени добросовестности поведения участника рынка. Все это в совокупности обеспечивает нормальные и относительно безопасные для инвесторов условия инвестирования.

5.3. Выводы: недопустимость смешения методов регулирования

имущественных отношений

Подводя итоги анализа методов регулирования отношений, возникающих на рынке финансовых услуг, необходимо напомнить, что И.А. Покровский еще в начале ХХ в. обращал внимание на то, что граница между публичным и частным на протяжении истории далеко не всегда проходила в одном и том же месте. "Даже в каждый данный момент эти границы не представляют собой резкой демаркационной линии"*(75). Применительно к регулированию отношений на финансовом рынке следует признать, что для рынка в целом характерно переплетение методов централизации и децентрализации. Тем не менее если рассматривать рынок сквозь призму отдельных правоотношений, то в каждом конкретном случае разделение методов необходимо, и их смешение дестабилизирует рынок в целом. В частности, попытки передать полномочия регулирующих органов профессиональным участникам рынка ценных бумаг или их объединениям приводили либо к невозможности реализации передаваемых полномочий, либо к возникновению конфликтных ситуаций на рынке и отчасти его дестабилизации.

Примером попытки наделения субъектов гражданского права полномочиями органов государственного регулирования (что стало также примером неудачного заимствования зарубежного опыта) может служить опыт СРО. Следует отметить, что противоречия в вопросах их статуса предопределены положениями Закона о рынке ценных бумаг и в дальнейшем они были еще более усугублены в ведомственных актах ФКЦБ России*(76). Противоречивость статуса СРО заключается в том, что, с одной стороны, это "добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг: функционирующее на принципах некоммерческой организации" (ст. 48 Закона о рынке ценных бумаг). С другой стороны, как путем толкования положений Закона о рынке ценных бумаг, так и в рамках ведомственных актов ФКЦБ России были предприняты попытки возложить на СРО функции и полномочия, которыми субъекты гражданских правоотношений в принципе обладать не могут. Речь идет о наделении СРО элементами регулятивных функций государственных органов. К числу такого рода полномочий относилось, в частности, участие СРО в лицензировании профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В соответствии со ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг (статья называется "Основы государственного регулирования рынка ценных бумаг") лицензирование деятельности профессиональных участников относится к способам государственного регулирования рынка ценных бумаг. Согласно п. 6 ст. 42 Закона о рынке ценных бумаг на ФКЦБ России возложена функция установления порядка и осуществления лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В ведомственных же актах ФКЦБ России (в частности, речь идет о постановлении ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50 "Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации", далее - Постановление N 50) предусматривалось участие СРО в процессе лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В частности, установленный в указанном постановлении порядок предусматривает необходимость представления в СРО заявления на выдачу лицензии и необходимые для получения лицензии документы (п. 3). СРО "принимает решение о выдаче ходатайства на выдачу лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг" (п. 3.4), а СРО "передает в ФКЦБ документы заявителя" с приложением ходатайства или уведомления об отказе в выдаче ходатайства. В соответствии со ст. 49 Закона о рынке ценных бумаг СРО наделяются правами, предусматривающими, в том числе, права получать информацию по результатам проверок деятельности своих членов, разрабатывать стандарты и правила; контролировать соблюдение своими членами принятых правил и стандартов. Представляется, что буквальное толкование приведенных положений закона должно означать, что СРО, во-первых, могут получать информацию о результатах проверок, проведенных уполномоченными государственными органами, а во-вторых, контролировать лишь соблюдение собственных правил своими членами. В результате расширительного толкования данных положений в рамках ведомственных актов ФКЦБ России (речь идет, прежде всего, о распоряжении ФКЦБ России от 1 июня 1998 г. N 501-р "О повышении эффективности деятельности СРО" и распоряжении ФКЦБ России от 17 сентября 1998 г. N 982-р "О взаимодействии ФКЦБ России с СРО при проведении проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг") сложилась практика активного привлечения СРО к проведению плановых и внеплановых проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. При этом предметом проверок со стороны СРО являются не только вопросы соблюдения членами СРО стандартов и правил, но и всего законодательства в целом.

Наделение СРО элементами полномочий органов государственного регулирования вступало в противоречие с основными началами гражданского права, сформулированными в п. 1 ст. 1 ГК РФ, согласно которым "гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых ими отношений". Таким образом, возникала противоречивость статуса СРО, состоявшая в том, что, будучи субъектами гражданского права, они либо путем расширительного толкования положений Закона о рынке ценных бумаг, либо в ведомственных актах ФКЦБ России наделялись полномочиями, вступающими в конфликт с принципом равенства субъектов гражданских правоотношений, закрепленных в ГК РФ. Наконец, наибольшее число разногласий вызывали положения, устанавливавшие обязательность членства в СРО. Обязательность членства в СРО вытекала из положений абзаца третьего подраздела 7 Концепции развития рынка ценных бумаг в России, утвержденной Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008. Указом Президента РФ от 16 октября 2000 г. N 1756 данные положения были признаны утратившими силу.

5.4. Категории "правовая модель рынка финансовых услуг",

"финансовое законодательство" и "финансовое право"

Являясь по своему характеру отношениями децентрализованными, т.е. возникающими между равными субъектами права, ни один из которых не вправе навязывать свою волю другому субъекту, отношения на финансовом рынке тем не менее имеют большое значение для общества, заинтересованного в поддержании экономической стабильности и поступательном развитии национальной экономики. Учитывая это, государство применяет метод властного регулирования отношений из единого центра, руководствуясь тем, что "принцип публичного права имеет то преимущество, что сильнее сплачивает общество, вносит легко обозримую определенность и планомерность во всю ту область жизни, к которой он применяется"*(77). Таким образом, правоотношения, складывающиеся между равноправными участниками рынка финансовых услуг, построенные на принципе диспозитивности, развиваются в жестких рамках, определенных государством. Напомним, что установление государством рамок имеет цели:

1) создать необходимый минимум гарантий того, что лицо, выступающее в роли финансового посредника (брокера) или иным образом предоставляющее профессиональные услуги на рынке, обладает достаточными знаниями, опытом и средствами;

2) реализовать принцип, по которому инвестор, принимающий на себя часть предпринимательских рисков, связанных с инвестированием, должен быть с самого начала осведомлен о степени рискованности вложения и предполагаемых доходах от вложения.

В результате возникает система регулирования, в которой "тесно переплетаются властно-организационные и имущественные элементы", а "на основе такого переплетения, сплава этих элементов возникают новые самостоятельные отношения, в которых обособление этих элементов повлекло бы за собой разрушение целостности этих отношений"*(78). Таким системам регулирования "корреспондируют отрасли законодательства, независимо от того, консолидированы ли соответствующие нормы в крупных нормативных актах или такая консолидация не достигнута". При этом "если данная комплексная отрасль законодательства использует методы правового регулирования, свойственные входящим в ее состав нормам различных отраслей права, не трансформируя, не видоизменяя эти методы, то это значит, что еще не созрели условия для появления новой отрасли права"*(79). Учитывая изложенное, представляется возможным констатировать факт формирования комплекса правовых норм, образующих систему законодательства, предметом регулирования которого являются имущественные отношения, связанные с размещением (инвестированием) денежных средств в целях извлечения дохода от такого размещения.

Процесс размещения денежных средств (инвестирование) связан с использованием различных правовых конструкций, предопределяет сложные договорные отношения, нередко требует привлечения как специальных профессиональных участников, предоставляющих услуги, непосредственно связанные с привлечением и размещением денежных средств, так и иных профессиональных участников, оказывающих вспомогательные услуги (так называемые услуги "инфраструктуры рынка"). Таким образом, представляется возможным говорить о комплексе правовых норм, определяющих правила поведения участников рынка (профессиональных и непрофессиональных - эмитентов и инвесторов, являющихся потребителями услуг), статус правовых институтов, обеспечивающих предоставление услуг, а также правовых норм, образующих своеобразные правовые конструкции (например, производные финансовые инструменты).

Комплекс правовых норм и институтов, во всем их многообразии и при всей сложности, образует правовую модель рынка финансовых услуг. Структурообразующими элементами правовой модели будут являться:

субъекты - основные институты, осуществляющие предоставление финансовых услуг: банки, инвестиционные компании, институциональные инвесторы, организации инфраструктуры рынка (биржи, реестродержатели, депозитарии), лица, предоставляющие вспомогательные услуги (финансовые консультанты, рейтинговые, информационные агентства);

объекты - ценные бумаги, различные виды финансовых инструментов, посредством которых денежные средства трансформируются в денежный капитал и достигают реципиента инвестиций;

комплексные правовые конструкции*(80), позволяющие посредством сложной системы договоров, заключаемых профессиональными участниками, снижать инвестиционные риски и оптимизировать (т.е. удешевить, повысить надежность и "прозрачность" совершаемых операций) процесс привлечения денежного капитала реципиентом инвестиций. В качестве примера можно привести предоставление так называемых секьюритизованных займов или в ряде случаев - выпуск определенных типов производных финансовых инструментов.

Исторически сложилось так, что тип профессиональных участников рынка финансовых услуг, преобладающий на рынке, предопределяет виды операций, преобладающих на рынке, особенности предоставляемых услуг, а также особенности правовых конструкций, наиболее активно используемых на рынке. До недавнего времени было принято говорить о двух основных типах моделей организации рынка финансовых услуг: "германской", или "модели банковского типа организации" (bank based financial system), и "американской", или "модели рыночного типа организации" (market oriented model). Кроме того, было принято выделять еще одну - гибридную модель - Великобритании. Принципиальная разница между указанными моделями состоит в том, что "Германия представляет собой страну универсальных банков, в которой банки выполняют практически все виды финансовых услуг. Модель Великобритании представляет собой гибрид модели, основанной на универсальных банках и модели США, где банковские услуги отделены от инвестиционных в соответствии с Законом Гласса-Стиголла. В результате в Германии и в других странах, в которых банки являются универсальными, они доминируют на рынке ценных бумаг и одновременно могут определять размер процентной ставки по предоставляемым кредитам. Более того, в странах с универсальными банками банки имеют дополнительные возможности контролировать заемщика, поскольку нередко являются держателями пакета его акций. Компенсацией заемщика является то, что в таких странах размер выплачиваемых дивидендов, как правило, меньше дивидендов, выплачиваемых в странах "рыночной организации финансового рынка", таких как Великобритания и США"*(81).

Говоря о системе законодательства, регулирующего рынок финансовых услуг, необходимо отличать данное понятие от понятия "финансовое право", рассматриваемого как в отечественной, так и в зарубежной правовой науке в качестве самостоятельной отрасли публичного права.

- "Финансовое право - отрасль публичного права, предметом которой являются нормы, регулирующие государственные финансы"*(82).

- "Финансовое право - это совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения, которые возникают в процессе образования, распределения и использования денежных фондов (финансовых ресурсов) государства и органов местного самоуправления, необходимых для реализации их задач"*(83).

В основу настоящего рассуждения положен фундаментальный труд коллектива авторов Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ "Система советского законодательства". В рамках этого труда "финансовому законодательству" как отрасли законодательства был посвящен самостоятельный раздел, в соответствии с которым "к финансовому законодательству относятся нормативные акты и предписания, определяющие законодательное решение общих вопросов государственного бюджета, и нормы, определяющие порядок распределения и расходования государственных финансовых ресурсов. Это, далее, предписания, регулирующие отношения по финансированию и кредитованию основных производственных и капитальных затрат отраслей народного хозяйства"*(84).

Приведенное определение по существу совпадает с определением законодательства о рынке финансовых услуг, сделанным автором, с учетом поправки на временные реалии. Определение финансового законодательства, данное Л.В. Бричко и Э.Г. Полонским, совершенно справедливо в условиях централизованного распределения финансовых ресурсов. "Вообще говоря, разница между капиталистической, или рыночной, экономикой и социалистической, или плановой, просто состоит в том, что полномочия по осуществлению финансирования в первом случае распределены между государством и частными банками, в то время как во втором случае государство просто передает свои полномочия государственным банкам"*(85).

С учетом изменившихся обстоятельств (изменение экономической ориентации с планово-административной на рыночную) автор, по существу, приводит то же определение, но с поправкой на децентрализацию финансовых ресурсов, что неизбежно имеет следствием включение "децентрализующего" рыночного регулирующего начала, т.е. включение диспозитивных гражданско-правовых норм в систему законодательства*(86). В связи со сказанным нельзя не отметить некоторую неточность, содержащуюся в учебнике "Финансовое право", изданном под редакцией Н.И. Химичевой. Речь идет о несоответствии между приводившимся выше определением финансового права, из которого следует публично-правовой характер отношений, регулируемых финансовым правом ("отношения, которые возникают в процессе образования, распределения и использования денежных фондов (финансовых ресурсов) государства и органов местного самоуправления"), и другим определением предмета финансового права, приводимым в том же учебнике. "Предмет финансового права - это общественные отношения, возникающие в процессе деятельности государства по планомерному образованию, распределению и использованию централизованных и децентрализованных денежных фондов в целях реализации его задач"*(87). При определении предмета появляется категория "децентрализованные денежные фонды". Однако, определяя специфику метода регулирования финансового права как отрасли права, авторы учебника указывают: "Основной метод финансово-правового регулирования - государственно-властные предписания одним участникам финансовых отношений со стороны других, выступающих от имени государства и наделенных в связи с этим соответствующими полномочиями"*(88).

В дальнейшем при изложении существа предмета авторы в ряде случаев отступали от заявленного предмета учебного курса. В частности, учебник содержит изложение вопросов, связанных с банковским кредитованием. При этом авторы оговариваются, что "общественные отношения, возникающие при банковском кредитовании, в зависимости от их специфики регламентируются нормами различных отраслей российского права, главным образом нормами административного, финансового и гражданского права"*(89), забывая о заявленном предмете учебного курса - финансовом праве как самостоятельной отрасли права.

Учитывая изложенное, нельзя не согласиться с отнесением к финансовому законодательству обширного массива нормативных актов. В то же время представляется целесообразным внести некоторые уточнения в определение критериев отнесения тех или иных институтов к финансовому законодательству. Согласно Концепции развития российского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ "критериями отнесения тех или иных подотраслей и институтов к финансовому законодательству служат: а) отнесение всех институтов финансового законодательства к регулированию денежных отношений и б) вхождение в финансовые отношения в качестве одного из субъектов государства в лице управомоченных или обязанных органов государства"*(90). Первое уточнение касается необходимости разграничения понятий "финансовое законодательство" и "законодательство о рынке финансовых услуг". Первая категория представляется более широкой, включающей в себя не рыночные по своему характеру отношения налогового, бюджетного законодательства. Законодательство о рынке финансовых услуг касается чисто рыночных отношений, возникающих между равными по своему положению субъектами - инвесторами, профессиональными участниками - посредниками (в широком смысле) и реципиентами инвестиций (причем в роли реципиента инвестиций может быть и государство, выступающее как участник гражданско-правовых по своему характеру отношений (например, отношений займа)).

Второе уточнение связано с отнесением институтов финансового законодательства к регулированию денежных отношений. Не касаясь финансового законодательства в целом, применительно к законодательству о рынке финансовых услуг следует уточнить, что речь идет не просто о регулировании денежных отношений, а об отношениях, обеспечивающих трансформацию денежных средств в денежный, а затем и в производственный капитал.

Наконец, третье уточнение касается заявления относительно того, что "исходным понятием для анализа системы финансового законодательства служит финансовая деятельность государства"*(91). С точки зрения бюджетного законодательства данное утверждение может являться вполне справедливым, однако для законодательства о рынке финансовых услуг оно не вполне корректно. Исходными понятиями для законодательства о рынке финансовых услуг являются движение денежных средств от инвестора к реципиенту инвестиций и трансформация денежных средств в капитал.

Таким образом, правовые нормы, регулирующие движение денежных средств как денежного капитала, образующие отрасль законодательства, объединенные специфическим предметом, тем не менее не имеют самостоятельного метода регулирования. Учитывая это, вряд ли можно говорить о финансовом праве как о самостоятельной отрасли права.