§ 1. Банк как организация, обеспечивающая проведение денежных

расчетов на рынке финансовых услуг

1.1. Регламентация выполнения кредитными организациями функций

расчетных организаций в российском законодательстве и в доктрине

Особенность правового положения кредитных организаций на рынке финансовых услуг состоит в том, что они выполняют сразу несколько ключевых функций. Во-первых, на современном рынке финансовых услуг кредитные организации выступают в качестве институциональных инвесторов. Роль кредитных организаций как институциональных инвесторов обеспечивается тем, что первоначально они выступают в качестве реципиента инвестиций (в частности, принимая вклады (депозиты)), а затем, осуществляя последующее инвестирование, действуют в качестве институциональных инвесторов, при этом в зависимости от того, каким образом то или иное государство определило правовые рамки для деятельности кредитных организаций. Такие рамки могут, например, ограничивать деятельность банков, принимающих вклады (депозиты), запрещая им выступать в качестве институциональных инвесторов.

Такое ограничение в наиболее жесткой форме существовало в Америке до принятия Закона о модернизации финансовых услуг США. В более мягкой форме подобное ограничение предусматривалось в законодательстве Великобритании. В Германии, наоборот, законодатель допускал активную деятельность коммерческих банков в качестве институциональных инвесторов (так называемая система универсальных банков). Подобные ограничения или дозволения оказывают существенное влияние на виды сделок, особенности гражданско-правовых отношений, складывающихся на рынке, формируя, таким образом, модель рынка финансовых услуг и его структуру. В то же время независимо от избранной правовой модели организации рынка финансовых услуг при любой системе организации рынка на кредитные организации возлагается одна из наиболее существенных функций - обеспечение проведения денежных расчетов.

В отечественной литературе, как, впрочем, и в законодательстве, значение выполнения кредитными организациями функций при организации расчетов недооценивается и рассматривается в качестве само собой разумеющегося дополнения к функции институционального инвестора. Проявлением такого подхода является стремление рассматривать вопросы, касающиеся заключения банковского счета, в качестве неотъемлемого элемента операции, связанной с размещением банковского вклада или получением кредита в банке.

Так, например, рассматривая вопросы, касающиеся банковского вклада, Л.Г. Ефимова отмечает: "Действующее законодательство (п. 3 ст. 834 ГК РФ) не дает прямого ответа на вопрос о том, чем договор банковского вклада отличается от договора банковского счета"*(259). В самом деле, п. 3 ст. 834 ГК РФ, на который ссылается Л.Г. Ефимова, устанавливает, что к "отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета, если иное не предусмотрено правилами настоящей главы или не вытекает из существа договора банковского вклада". Похожую позицию занимает и Е.А. Павлодский: "Открытие банковского счета является необходимой предпосылкой для любых банковских операций, включая операции по договору банковского вклада и кредитному договору"*(260). Подобные высказывания содержатся и у Ю.В. Романца: "Договор банковского счета имеет общую правовую природу с группой заемных обязательств. Эта общность предопределяется направленностью на передачу денежных средств в собственность с условием их возврата"*(261).

В самом деле, положения ГК РФ (не только упоминавшийся выше п. 3 ст. 834), а также банковская практика в ряде случаев дают основания для некоторой путаницы, особенно если рассматривать договор банковского счета, банковского вклада и кредитный договор с чисто формальной точки зрения. Так, например, ст. 838 ГК РФ, касающаяся непосредственно договора банковского вклада, предусматривает выплату банком процентов на сумму вклада, а ст. 852 ГК РФ, непосредственно касающаяся банковского счета, предусматривает возможность выплаты банком клиенту процентов за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента (для банковской практики характерным является включение условия о пользовании денежными средствами клиента на условиях овернайт (overnight)).

Статья 850 ГК РФ предусматривает возможность кредитования банком счета клиента (в банковской практике такого рода операции обозначаются понятием овердрафт (overdraft). Предоставление овердрафта клиенту придает договору банковского счета сходство с операциями по предоставлению (размещению) кредитными организациями денежных средств. Это сходство усиливается благодаря включению положений, регламентирующих овердрафт, в число способов предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств, описанных в рамках Положения N 54-П (п. 2.2).

В то же время, если отойти от чисто формального анализа положений упоминавшихся выше договоров, стороной в которых выступает кредитная организация, и рассмотреть их с точки зрения существа экономических отношений, опосредуемых этими договорами, то легко найти принципиальные различия между ними. Выступая стороной в договоре банковского вклада, банк является реципиентом инвестиций. При этом имеется в виду (и инвестор - кредитор банка знает об этом*(262)), что в дальнейшем, саккумулировав средства вкладчиков, банк будет выступать в качестве институционального ("искушенного") инвестора. Последующее размещение денежных средств банком является операцией, связанной с инвестированием капитала.

Выступая стороной в договоре банковского счета, кредитная организация не является ни реципиентом инвестиций, ни инвестором. Осуществляя расчеты для клиента на основании договора банковского счета, кредитная организация выполняет функции организации инфраструктуры рынка финансовых услуг. В этом случае цель кредитной организации не получение дохода за счет размещения денежных средств*(263) клиентов, а обеспечение расчетов, т.е. передвижения денежных средств от одного лица (плательщика) в конечном счете к получателю денежных средств. Следует при этом оговориться, что не обязательно получатель денежных средств должен получить причитающиеся ему платежи непосредственно от той кредитной организации, которая обслуживает плательщика. Тем не менее изначальное участие кредитной организации (или кредитных организаций) при осуществлении денежных расчетов (если речь идет о рынке финансовых услуг в современном понимании категории "рынок финансовых услуг") является необходимым.

Функция обеспечения расчетов, по существу, - главная функция банков, хотя на первый взгляд может показаться, что именно функция институционального инвестора является основной функцией кредитной организации. В этой связи весьма характерна позиция В.А. Белова, который содержание банковской деятельности видит исключительно в том, "чтобы занимать деньги с целью их предоставления на заимообразных условиях (предоставлять взаймы занятые деньги)"*(264). На самом деле, и это подтверждает исторический опыт, основная функция банков состояла прежде всего в обеспечении расчетов между купцами (торговыми деятелями), будь то размен монет на ярмарках, сортировка, отсчет и транспортировка монет из одного места в другое. В гл. 3 было показано, что именно благодаря тому, что банки (а точнее, банкиры-менялы) старались оптимизировать систему расчетов, снизить издержки и риски, связанные с расчетами и оплатой в разных территориально удаленных друг от друга местах, и появились вначале вексель как инструмент межбанковских расчетов, затем и бумажные деньги - банкноты. Наконец, с развитием межбанковских отношений банки перешли к безналичной форме расчетов.

Что касается роли кредитных организаций как институциональных инвесторов, следует напомнить, что такая деятельность банков нередко ограничивалась различного рода запретами и ограничениями. Примером могут служить, в частности, законы, направленные на борьбу с ростовщичеством, существовавшие в европейских государствах в Средние века. В новое время в ряде стран принимаются акты, в той или иной форме повторяющие Закон Гласса-Стиголла, принятый в США в 30-е гг. XX в. (см. об этом § 2 гл. 4 настоящей работы). Все это, безусловно, заставляло банки искать способы обхода устанавливаемых ограничений. При этом во все времена, начиная с момента выделения банковской деятельности в самостоятельный промысел в период раннего средневековья, купцы-менялы, а затем банки (кредитные организации) обеспечивали осуществление расчетов между купцами, между участниками имущественного оборота (физическими и юридическими лицами), а затем и между профессиональными участниками рынка финансовых услуг.

1.2. Особенности правового положения кредитной организации,

обеспечивающей проведение денежных расчетов.

Договор банковского вклада и договор банковского счета

Выполнение функции обеспечения проведения расчетов является прерогативой кредитных организаций, требующей специального регулирования. В этой связи нельзя согласиться с автором, не усматривающим разницы между расчетной палатой и, например, металлургическим комбинатом*(265). Такая разница существует, и она предполагает необходимость специальных правовых норм, гарантирующих возможность кредитной расчетной организации всякий раз завершать расчетный цикл при осуществлении многосторонних расчетов. Не случайно в зарубежных странах законодательство предусматривает специальные правовые нормы, направленные на обеспечение "окончательности" расчетов. Примером такого специального законодательства может служить Директива ЕС "Об окончательности расчетов"*(266). Указанная Директива предусматривает обязательность завершения процесса исполнения платежного распоряжения даже после начала процедуры банкротства, если расчеты (расчетный цикл) были начаты до начала объявления процедуры банкротства.

Для понимания вопросов сущности и правовой природы отношений, возникающих в процессе безналичных расчетов, необходимо как в законодательстве, так и в правовой доктрине проводить четкое различие между договорами банковского счета и банковского вклада.

Договор банковского вклада по своей правовой природе относится к категории инвестиционных договоров, т.е. договоров, опосредующих отношения между инвестором (вкладчик) и реципиентом инвестиций (кредитная организация). Договор банковского вклада обладает всеми характерными чертами правоотношения, связанными с инвестированием. В частности, инвестор, т.е. вкладчик, совершает акт отчуждения принадлежащих ему денежных средств в пользу реципиента инвестиций в целях получения причитающегося вознаграждения (ст. 834 ГК РФ). По договору банковского счета кредитная организация не выступает в качестве реципиента инвестиций. Кредитная организация оказывает клиенту услуги по выполнению распоряжений клиента, связанных с осуществлением расчетов (т.е. перечислением и выдачей соответствующих сумм) (ст. 845 ГК РФ).

Формулировки п. 1 ст. 834 ГК РФ и п. 1 ст. 845 ГК РФ, содержащие определения договоров банковского вклада и банковского счета, соответственно, недостаточно точны. Обе формулировки указывают на то, что денежные средства должны быть переданы кредитной организации, однако прямо не определяют правовые основания, на которых осуществляется передача денежных средств.

Таким образом, в законодательстве должно быть закреплено признание права собственности владельца счета на денежные средства, находящиеся на его банковском счете на основании договора банковского счета. Признание клиента собственником денежных средств, находящихся на банковском счете, открытом на основании договора банковского счета, является квалифицирующим признаком, позволяющим отличить договор банковского счета от договора банковского вклада, в соответствии с которым клиент передает денежные средства в собственность кредитной организации с целью получения дохода.

Учитывая изложенное выше, представляется целесообразным внести изменения, уточняющие формулировку п. 1 ст. 834 ГК РФ, предусматривающую передачу денежных средств клиентом (инвестором) на основании договора банковского вклада в собственность кредитной организации. В ст. 845 ГК РФ целесообразно прямо оговорить право собственности клиента на денежные средства, находящиеся на его счете на основании договора банковского счета.

расчетов на рынке финансовых услуг

1.1. Регламентация выполнения кредитными организациями функций

расчетных организаций в российском законодательстве и в доктрине

Особенность правового положения кредитных организаций на рынке финансовых услуг состоит в том, что они выполняют сразу несколько ключевых функций. Во-первых, на современном рынке финансовых услуг кредитные организации выступают в качестве институциональных инвесторов. Роль кредитных организаций как институциональных инвесторов обеспечивается тем, что первоначально они выступают в качестве реципиента инвестиций (в частности, принимая вклады (депозиты)), а затем, осуществляя последующее инвестирование, действуют в качестве институциональных инвесторов, при этом в зависимости от того, каким образом то или иное государство определило правовые рамки для деятельности кредитных организаций. Такие рамки могут, например, ограничивать деятельность банков, принимающих вклады (депозиты), запрещая им выступать в качестве институциональных инвесторов.

Такое ограничение в наиболее жесткой форме существовало в Америке до принятия Закона о модернизации финансовых услуг США. В более мягкой форме подобное ограничение предусматривалось в законодательстве Великобритании. В Германии, наоборот, законодатель допускал активную деятельность коммерческих банков в качестве институциональных инвесторов (так называемая система универсальных банков). Подобные ограничения или дозволения оказывают существенное влияние на виды сделок, особенности гражданско-правовых отношений, складывающихся на рынке, формируя, таким образом, модель рынка финансовых услуг и его структуру. В то же время независимо от избранной правовой модели организации рынка финансовых услуг при любой системе организации рынка на кредитные организации возлагается одна из наиболее существенных функций - обеспечение проведения денежных расчетов.

В отечественной литературе, как, впрочем, и в законодательстве, значение выполнения кредитными организациями функций при организации расчетов недооценивается и рассматривается в качестве само собой разумеющегося дополнения к функции институционального инвестора. Проявлением такого подхода является стремление рассматривать вопросы, касающиеся заключения банковского счета, в качестве неотъемлемого элемента операции, связанной с размещением банковского вклада или получением кредита в банке.

Так, например, рассматривая вопросы, касающиеся банковского вклада, Л.Г. Ефимова отмечает: "Действующее законодательство (п. 3 ст. 834 ГК РФ) не дает прямого ответа на вопрос о том, чем договор банковского вклада отличается от договора банковского счета"*(259). В самом деле, п. 3 ст. 834 ГК РФ, на который ссылается Л.Г. Ефимова, устанавливает, что к "отношениям банка и вкладчика по счету, на который внесен вклад, применяются правила о договоре банковского счета, если иное не предусмотрено правилами настоящей главы или не вытекает из существа договора банковского вклада". Похожую позицию занимает и Е.А. Павлодский: "Открытие банковского счета является необходимой предпосылкой для любых банковских операций, включая операции по договору банковского вклада и кредитному договору"*(260). Подобные высказывания содержатся и у Ю.В. Романца: "Договор банковского счета имеет общую правовую природу с группой заемных обязательств. Эта общность предопределяется направленностью на передачу денежных средств в собственность с условием их возврата"*(261).

В самом деле, положения ГК РФ (не только упоминавшийся выше п. 3 ст. 834), а также банковская практика в ряде случаев дают основания для некоторой путаницы, особенно если рассматривать договор банковского счета, банковского вклада и кредитный договор с чисто формальной точки зрения. Так, например, ст. 838 ГК РФ, касающаяся непосредственно договора банковского вклада, предусматривает выплату банком процентов на сумму вклада, а ст. 852 ГК РФ, непосредственно касающаяся банковского счета, предусматривает возможность выплаты банком клиенту процентов за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента (для банковской практики характерным является включение условия о пользовании денежными средствами клиента на условиях овернайт (overnight)).

Статья 850 ГК РФ предусматривает возможность кредитования банком счета клиента (в банковской практике такого рода операции обозначаются понятием овердрафт (overdraft). Предоставление овердрафта клиенту придает договору банковского счета сходство с операциями по предоставлению (размещению) кредитными организациями денежных средств. Это сходство усиливается благодаря включению положений, регламентирующих овердрафт, в число способов предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств, описанных в рамках Положения N 54-П (п. 2.2).

В то же время, если отойти от чисто формального анализа положений упоминавшихся выше договоров, стороной в которых выступает кредитная организация, и рассмотреть их с точки зрения существа экономических отношений, опосредуемых этими договорами, то легко найти принципиальные различия между ними. Выступая стороной в договоре банковского вклада, банк является реципиентом инвестиций. При этом имеется в виду (и инвестор - кредитор банка знает об этом*(262)), что в дальнейшем, саккумулировав средства вкладчиков, банк будет выступать в качестве институционального ("искушенного") инвестора. Последующее размещение денежных средств банком является операцией, связанной с инвестированием капитала.

Выступая стороной в договоре банковского счета, кредитная организация не является ни реципиентом инвестиций, ни инвестором. Осуществляя расчеты для клиента на основании договора банковского счета, кредитная организация выполняет функции организации инфраструктуры рынка финансовых услуг. В этом случае цель кредитной организации не получение дохода за счет размещения денежных средств*(263) клиентов, а обеспечение расчетов, т.е. передвижения денежных средств от одного лица (плательщика) в конечном счете к получателю денежных средств. Следует при этом оговориться, что не обязательно получатель денежных средств должен получить причитающиеся ему платежи непосредственно от той кредитной организации, которая обслуживает плательщика. Тем не менее изначальное участие кредитной организации (или кредитных организаций) при осуществлении денежных расчетов (если речь идет о рынке финансовых услуг в современном понимании категории "рынок финансовых услуг") является необходимым.

Функция обеспечения расчетов, по существу, - главная функция банков, хотя на первый взгляд может показаться, что именно функция институционального инвестора является основной функцией кредитной организации. В этой связи весьма характерна позиция В.А. Белова, который содержание банковской деятельности видит исключительно в том, "чтобы занимать деньги с целью их предоставления на заимообразных условиях (предоставлять взаймы занятые деньги)"*(264). На самом деле, и это подтверждает исторический опыт, основная функция банков состояла прежде всего в обеспечении расчетов между купцами (торговыми деятелями), будь то размен монет на ярмарках, сортировка, отсчет и транспортировка монет из одного места в другое. В гл. 3 было показано, что именно благодаря тому, что банки (а точнее, банкиры-менялы) старались оптимизировать систему расчетов, снизить издержки и риски, связанные с расчетами и оплатой в разных территориально удаленных друг от друга местах, и появились вначале вексель как инструмент межбанковских расчетов, затем и бумажные деньги - банкноты. Наконец, с развитием межбанковских отношений банки перешли к безналичной форме расчетов.

Что касается роли кредитных организаций как институциональных инвесторов, следует напомнить, что такая деятельность банков нередко ограничивалась различного рода запретами и ограничениями. Примером могут служить, в частности, законы, направленные на борьбу с ростовщичеством, существовавшие в европейских государствах в Средние века. В новое время в ряде стран принимаются акты, в той или иной форме повторяющие Закон Гласса-Стиголла, принятый в США в 30-е гг. XX в. (см. об этом § 2 гл. 4 настоящей работы). Все это, безусловно, заставляло банки искать способы обхода устанавливаемых ограничений. При этом во все времена, начиная с момента выделения банковской деятельности в самостоятельный промысел в период раннего средневековья, купцы-менялы, а затем банки (кредитные организации) обеспечивали осуществление расчетов между купцами, между участниками имущественного оборота (физическими и юридическими лицами), а затем и между профессиональными участниками рынка финансовых услуг.

1.2. Особенности правового положения кредитной организации,

обеспечивающей проведение денежных расчетов.

Договор банковского вклада и договор банковского счета

Выполнение функции обеспечения проведения расчетов является прерогативой кредитных организаций, требующей специального регулирования. В этой связи нельзя согласиться с автором, не усматривающим разницы между расчетной палатой и, например, металлургическим комбинатом*(265). Такая разница существует, и она предполагает необходимость специальных правовых норм, гарантирующих возможность кредитной расчетной организации всякий раз завершать расчетный цикл при осуществлении многосторонних расчетов. Не случайно в зарубежных странах законодательство предусматривает специальные правовые нормы, направленные на обеспечение "окончательности" расчетов. Примером такого специального законодательства может служить Директива ЕС "Об окончательности расчетов"*(266). Указанная Директива предусматривает обязательность завершения процесса исполнения платежного распоряжения даже после начала процедуры банкротства, если расчеты (расчетный цикл) были начаты до начала объявления процедуры банкротства.

Для понимания вопросов сущности и правовой природы отношений, возникающих в процессе безналичных расчетов, необходимо как в законодательстве, так и в правовой доктрине проводить четкое различие между договорами банковского счета и банковского вклада.

Договор банковского вклада по своей правовой природе относится к категории инвестиционных договоров, т.е. договоров, опосредующих отношения между инвестором (вкладчик) и реципиентом инвестиций (кредитная организация). Договор банковского вклада обладает всеми характерными чертами правоотношения, связанными с инвестированием. В частности, инвестор, т.е. вкладчик, совершает акт отчуждения принадлежащих ему денежных средств в пользу реципиента инвестиций в целях получения причитающегося вознаграждения (ст. 834 ГК РФ). По договору банковского счета кредитная организация не выступает в качестве реципиента инвестиций. Кредитная организация оказывает клиенту услуги по выполнению распоряжений клиента, связанных с осуществлением расчетов (т.е. перечислением и выдачей соответствующих сумм) (ст. 845 ГК РФ).

Формулировки п. 1 ст. 834 ГК РФ и п. 1 ст. 845 ГК РФ, содержащие определения договоров банковского вклада и банковского счета, соответственно, недостаточно точны. Обе формулировки указывают на то, что денежные средства должны быть переданы кредитной организации, однако прямо не определяют правовые основания, на которых осуществляется передача денежных средств.

Таким образом, в законодательстве должно быть закреплено признание права собственности владельца счета на денежные средства, находящиеся на его банковском счете на основании договора банковского счета. Признание клиента собственником денежных средств, находящихся на банковском счете, открытом на основании договора банковского счета, является квалифицирующим признаком, позволяющим отличить договор банковского счета от договора банковского вклада, в соответствии с которым клиент передает денежные средства в собственность кредитной организации с целью получения дохода.

Учитывая изложенное выше, представляется целесообразным внести изменения, уточняющие формулировку п. 1 ст. 834 ГК РФ, предусматривающую передачу денежных средств клиентом (инвестором) на основании договора банковского вклада в собственность кредитной организации. В ст. 845 ГК РФ целесообразно прямо оговорить право собственности клиента на денежные средства, находящиеся на его счете на основании договора банковского счета.