§ 3. Правовые формы реализации коммерческими банками своей роли

К оглавлению 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33
34 35 36 37 38 39 40 41 42

институционального инвестора на рынке финансовых услуг

3.1. Особенности положения кредитной организации

на рынке финансовых услуг

В начале настоящей работы*(246) процесс осуществления инвестирования был разбит нами на несколько этапов:

- отчуждение денежных средств их обладателем;

- использование переданных денежных средств как денежного капитала (т.е. собственно инвестирование);

- завершение трансформации (возврат прежде инвестированного или, говоря языком К. Маркса, "авансированного", капитала и полученного от него дохода).

Особенность положения банка на рынке инвестиционных услуг состоит в том, что он является стороной, принимающей денежные средства от инвестора, и вместе с тем, размещая принятые вложения, коммерческий банк сам превращается в инвестора. Таким образом, роль банка оказывается двоякой: вначале, принимая вклады от держателей денежных средств, он является реципиентом инвестиций для вкладчика, потом коммерческий банк сам должен выступить в роли инвестора, разместив полученные денежные средства. Каждая ипостась коммерческого банка облекается в определенную правовую форму.

3.2. Кредитная организация как реципиент инвестиций.

Договор банковского вклада (депозита)

Наиболее распространенной формой, опосредующей передачу денежных средств держателем денежных средств (первичным инвестором) коммерческому банку, является форма договора банковского вклада (депозита), регулирование которой осуществляется ст. 834-844 ГК РФ. Как мы уже обращали внимание при определении категорий "инвестиции", "инвестиционные услуги", "финансовые услуги"*(247), несмотря на многообразие правовых форм, в которые могут облекаться отношения, направленные на превращение денежных средств в денежный капитал, можно выделить четыре признака, являющихся характерными для правоотношений, возникающих между инвестором и реципиентом инвестиций.

Во-первых, необходим акт отчуждения имущества (как правило, это денежные средства) инвестором в пользу реципиента инвестиций. Во-вторых, инвестирование имущества носит возмездный характер. Иными словами, отчуждая имущество, инвестор преследует цель получения дохода. В-третьих, инвестирование имущества, на какой бы длительный срок оно ни осуществлялось, в итоге предполагает возврат инвестированного имущества. При этом форма и способ такого возврата могут быть различны. Например, достаточно вспомнить определение акции в ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, согласно которому акция закрепляет право владельца, в том числе, и на часть имущества, остающегося после ликвидации акционерного общества. Наконец, четвертым элементом, характеризующим правоотношения, опосредующие инвестирование капитала, является наличие инвестиционного (предпринимательского) риска, связанного с инвестированием капитала. При этом подразумевается, что обязанностью реципиента инвестиций является предоставление информации, дающей возможность потенциальному инвестору оценить риск данного размещения капитала.

Способность инвестора оценить риск отличает "искушенного инвестора" (к которым принято относить, например, управляющие компании инвестиционных фондов, коммерческие банки, выступающие в качестве институциональных инвесторов) от "неискушенного инвестора" (клиенты профессиональных участников, например физические лица, размещающие свои сбережения, юридические лица, не являющиеся профессиональными участниками рынка финансовых услуг).

Отечественная литература, рассматривающая вопросы правовой природы, содержания договора банковского вклада, а также содержащая анализ прав и обязанностей сторон по данному договору, весьма обширна*(248). В то же время представляется целесообразным рассмотреть договор банковского вклада в аспекте регулирования инвестиционных правоотношений. Определение договора банковского вклада, данное в п. 1 ст. 834 ГК РФ, предусматривает следующее: "По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, предусмотренных договором". В данном договоре налицо все четыре элемента, присущие инвестиционному правоотношению:

- во-первых, договор предусматривает отчуждение вкладчиком денежной суммы (вклада) в пользу банка (речь идет как об отчуждении суммы, принадлежащей непосредственно вкладчику, так и причитающейся ему суммы, когда речь идет о поступившей для вкладчика сумме);

- во-вторых, договор банковского вклада является возмездным, поскольку предусматривает выплату процентов; при этом норма о выплате процентов носит императивный характер, а не диспозитивный, как это предусматривается для договора банковского счета (см. п. 1 ст. 852 ГК РФ); при этом ст. 838 регулирует порядок определения размера процентов, выплачиваемых вкладчику в случае, если договор банковского вклада не предусматривает выплату процентов вовсе;

- в-третьих, договор предусматривает возврат суммы вклада по истечении срока действия договора;

- наконец, в-четвертых, договору банковского вклада присущ элемент инвестиционного риска.

Инвестиционный риск в договоре банковского вклада связан с невозможностью возврата вклада банком по истечении срока действия договора. Нормы ГК РФ в общих чертах содержат положения, касающиеся минимизации риска, присущего договору банковского вклада как договора, опосредующего инвестиционные правоотношения. Статья 840 ГК РФ предусматривает обязанность банка обеспечивать возвратность вклада путем обязательного страхования, а в предусмотренных законом случаях и иными способами. Способы обеспечения банком возврата вкладов юридических лиц определяются договором банковского вклада. Правила, аналогичные приведенным положениям ГК РФ, содержатся в Законе о банках в рамках главы, определяющей принципы организации сберегательного дела. При этом ст. 38 рассматриваемого закона предусматривает формирование Федерального фонда обязательного страхования вклада "для обеспечения гарантий возврата привлекаемых банками средств граждан и компенсации потери дохода по вложенным средствам".

Принятый в 2004 г. федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 96-ФЗ "О выплатах Банка России по вкладам физических лиц в признанных банкротами банках, не участвующих в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации"*(249) направлен на минимизацию инвестиционного риска вкладчиков - граждан как "неискушенных инвесторов"*(250).

3.3. Кредитная организация как реципиент инвестиций.

Договор доверительного управления.

Общие фонды банковского управления

Другой формой, опосредующей деятельность банка в качестве реципиента инвестиций от "первичных" инвесторов, является форма договора доверительного управления. Правовые нормы, касающиеся договора доверительного управления, содержатся в ст. 1012-1026 ГК РФ. Следует при этом заметить, что п. 2 ст. 1013 ГК РФ предусматривает следующее: "Не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом". Согласно п. 3 абзаца 2 ст. 5 Закона о банках к числу операций, которые может осуществлять кредитная организация, относится в том числе "доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическим лицами". При этом доверительное управление не входит в число операций, являющихся банковскими, т.е. теми, которые осуществляются исключительно кредитными организациями на основании соответствующей лицензии. Осуществление доверительного управления является операцией достаточно распространенной на рынке финансовых услуг, и помимо банков услуги по доверительному управлению оказывают также управляющие компании паевых инвестиционных фондов и акционерные инвестиционные фонды в соответствии с Законом об инвестиционных фондах.

В соответствии с договором доверительного управления, заключаемым банком с физическими и юридическими лицами, клиент банка (учредитель управления) передает в доверительное управление банку денежные средства или ценные бумаги (в некоторых редакциях договора - "ценные бумаги и/или средства для инвестирования в ценные бумаги"). При этом выгодоприобретателем обычно называется учредитель (клиент банка). Управляющий (коммерческий банк) принимает на себя обязательства осуществлять управление активами учредителя в соответствии с действующим законодательством и инвестиционной декларацией, которая, как правило, составляет приложение к договору. В инвестиционной декларации обычно определяются типы и виды ценных бумаг (иных инструментов), в которые могут размещаться средства учредителя. При этом указываются также минимальные и максимальные пропорции таких вложений. Договор обычно определяет и виды операций, совершаемых управляющим на рынке бумаг, порядок определения рыночной стоимости бумаг, составляющих предмет инвестирования, иные вопросы.

Развитие форм, связанных с доверительным управлением, привело к возникновению достаточно оригинальной формы, вызывающей ассоциации с паевыми инвестиционными фондами, - это общие фонды банковского управления (ОФБУ).

Правовой основой формирования ОФБУ являются положения Закона о банках, определяющие виды банковских операций, а также иных сделок кредитной организации (ст. 5). К числу сделок, совершаемых кредитной организацией, указанный закон относит доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами. Порядок осуществления операций доверительного управления регламентируется инструкцией Банка России N 63 "О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями РФ", утвержденной приказом Банка России от 2 июля 1997 г. N 02-287 (далее - Инструкция N 63). В соответствии с Инструкцией N 63 под ОФБУ понимается "имущественный комплекс, состоящий из имущества, передаваемого в доверительное управление разными лицами и объединяемого на праве общей собственности, а также приобретаемого доверительным управляющим при осуществлении доверительного управления" (п. 2.5 Инструкции N 63). Лицо, внесшее долю имущества в ОФБУ, считается учредителем доверительного управления (п. 2.6 Инструкции N 63). Документом, свидетельствующим о факте передачи имущества в доверительное управление и о доле учредителя в составе ОФБУ, является сертификат долевого участия. Согласно Инструкции N 63 (п. 2.7) сертификат долевого участия не является имуществом и не может быть предметом договоров купли-продажи и иных сделок.

Решение о создании ОФБУ принимается органом управления кредитной организации - доверительного управляющего, уполномоченным принимать такого рода решения (п. 6.2 Инструкции N 63). Кредитная организация обязана зарегистрировать ОФБУ в территориальном учреждении Банка России (п. 6.7 Инструкции N 63), при этом кредитная организация, если она относится к 1-й категории по финансовому состоянию (финансово стабильные банки), вправе образовывать несколько ОФБУ (п. 6.3 Инструкции N 63). Следует отметить, что ОФБУ обладают значительным сходством с паевыми инвестиционными фондами и в то же время являются локальными, ограниченными формами коллективного инвестирования.

Причинами "локальности" ОФБУ послужили, на наш взгляд, следующие обстоятельства. Во-первых, инициируя правовую конструкцию ОФБУ, Банк России стремился сформировать систему, альтернативную схемам коллективного инвестирования, разрабатываемым в то время ФКЦБ России. Соответственно, система, разрабатываемая Банком России, могла распространяться исключительно на кредитные организации. Напомним, что регистрирующими органами для ОФБУ являются в соответствии с Инструкцией N 63 территориальные отделения Банка России. Документом, регулирующим вопросы порядка формирования и функционирования ОФБУ, является Инструкция N 63. Очевидно, что даже с точки зрения объема нормативного регулирования, число норм, касающихся инвестиционных фондов, значительно превышает объем регулирования ОФБУ. Такое положение объясняется тем, что в качестве учредителей ОФБУ выступают кредитные организации, поэтому многие вопросы, нуждающиеся в регламентации (например, требования к составу имущества управляющих компаний, инвестиционных фондов, наличию профессиональных навыков и т.п.), разрешаются в рамках правовых актов, касающихся деятельности кредитных организаций. Таким образом, ОФБУ изначально разрабатывались как конструкция, используемая исключительно кредитными организациями.

Вторым обстоятельством, обусловливающим известную "замкнутость" схемы ОФБУ, является то, что сертификат долевого участия - это документ, удостоверяющий участие физического или юридического лица в ОФБУ, который полностью лишен оборотоспособности. Напомним, что согласно Инструкции N 63 сертификат не является имуществом и не может быть предметом договоров купли-продажи и иных сделок. Данное обстоятельство существенным образом сужает возможности использования ОФБУ в качестве инструмента, опосредующего инвестирование капитала.

Описанные выше формы объединяет то, что во всех трех случаях коммерческий банк выступает в качестве промежуточного реципиента инвестиций. Иными словами, во всех трех случаях коммерческий банк принимает средства инвестирования (как правило, речь идет о денежных средствах) от клиентов - физических или юридических лиц. При этом во всех трех случаях и клиент, и банк знают о том, что передача средств осуществляется для последующего инвестирования. В случае с доверительным управлением (как при заключении договора о доверительном управлении, так и при получении инвестором сертификата ОФБУ) первичный инвестор (клиент банка) знает, о каких видах ценных бумаг будет идти речь при последующем инвестировании и какие виды операций будут совершаться доверительным управляющим. В случае с договором банковского вклада цели, формы и способы последующего инвестирования остаются для первоначального инвестора (клиента банка) неизвестными. Это отчасти объясняет повышенный элемент защиты инвестора, присутствующий в законодательстве (ст. 840 ГК РФ, ст. 38 Закона о банках).

3.4. Правовые формы деятельности кредитных организаций

в качестве институциональных инвесторов

Правовые формы, опосредующие деятельность банка в качестве профессионального институционального инвестора, связаны с осуществлением банком либо портфельных инвестиций, либо прямых, позволяющих банку участвовать в управлении предприятием реципиента инвестиций. В этой связи представляется не вполне корректным утверждение Ю.И. Кормоша относительно форм инвестирования: "Существуют две формы инвестирования: 1) предпринимательская форма - предпринимательский капитал в виде прямых и портфельных инвестиций; 2) ссудная форма - ссудный капитал, инвестиции в виде займов и кредитов"*(251).

Приведенное высказывание неточно как по форме, так и по существу. Во-первых, некорректным представляется употребление словосочетания "формы инвестирования", поскольку инвестирование, будучи с экономической точки зрения способом движения денежного капитала, может облекаться в различные правовые формы. Таким образом, существует не две, а гораздо больше форм (имеются в виду правовые формы), используемых участниками оборота для осуществления инвестирования. Вторая неточность более существенного характера. Представляется неправильным противопоставлять так называемую предпринимательскую форму ссудной форме инвестирования. Если исходить из того, что предпринимательской считается любая самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск и направленная на получение прибыли (см. п. 1 ст. 2 ГК РФ), то и предоставление займов и кредитов (движение ссудного капитала) все равно является формой предпринимательской деятельности, особенно если речь идет о деятельности кредитных организаций. Кроме того, следует обратить внимание, что правовая форма договора займа (или кредитного договора) может в равной степени применяться для "оформления" отношений, являющихся как прямыми, так и портфельными инвестициями.

К правовым формам прямого участия банков в капитале предприятий реципиентов инвестиций (прямые инвестиции) можно отнести, например, следующие:

- приобретение долей участия в предприятиях;

- предоставление долгосрочных займов;

- заключение договоров лизинга.

Приобретение долей участия в предприятиях и (или) кредитных организациях может приводить к формированию банковской группы или банковского холдинга, регламентируемых в рамках Закона о банках. Согласно абз. 1 ст. 4 Закона о банках "банковской группой признается не являющееся юридическим лицом объединение кредитных организаций, в котором одна (головная) кредитная организация оказывает прямо или косвенно (через третье лицо) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другой (других) кредитной организации (кредитных организаций)".

Согласно абз. 2 этой же ст. 4 "банковским холдингом признается не являющееся юридическим лицом объединение юридических лиц с участием кредитной организации (кредитных организаций), в котором юридическое лицо, не являющееся кредитной организацией (головная организация банковского холдинга), имеет возможность прямо или косвенно (через третье лицо) оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления кредитной организации (кредитных организаций)"*(252).

Наконец, в абз. 3 ст. 4 Закона о банках определено понятие "существенное влияние". Согласно данному определению "под существенным влиянием в целях настоящего Федерального закона понимаются возможность определять решения, принимаемые органами управления юридического лица, условия ведения им предпринимательской деятельности по причине участия в его уставном капитале и (или) в соответствии с условиями договора, заключаемого между юридическими лицами, входящими в состав банковской группы и (или) в состав банковского холдинга, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа юридического лица, а также возможность определять избрание более половины состава совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица".

Предоставление значительных долгосрочных займов (заключение кредитных договоров на длительный срок) кредитной организацией, как правило, влечет за собой осуществление кредитором контроля за должником. В противном случае кредитор теряет возможность управлять рисками, связанными с предоставлением кредитов. Это не очень характерно, по крайней мере, для зарубежных стран: "банк не может принимать участие только в одном предприятии:неизбежно обнаруживается тенденция разделить риск участием в нескольких предприятиях"*(253). Не случайно как в национальном законодательстве зарубежных стран, так и в международных документах операции, связанные с предоставлением долгосрочных кредитов (например, на срок свыше 5 лет), приравниваются к приобретению долей участия в предприятиях и относятся к так называемым прямым капиталовложениям.

Следует при этом отметить, что действующее законодательство (Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"*(254) и Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"*(255)), а также ведомственные правовые акты (Положение Банка России от 31 августа 1998 г. N 54-П "О порядке предоставления (размещение кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" (далее - Положение N 54-П)) не предусматривает возможности отнесения правоотношений, вытекающих из договоров займа и (или) кредитных договоров к прямым капиталовложениям. Упомянутые выше правовые акты, определяя категории "капитальные вложения" и "прямая иностранная инвестиция", не рассматривают предоставление долгосрочного займа в качестве возможной правовой формы осуществления капитального вложения или прямого иностранного инвестирования, соответственно, что является недостатком упомянутых законов.

Положение N 54-П, как следует из самого названия, не ставит, а по существу и не должно ставить перед собой цели квалифицировать, в каких случаях долгосрочный заем должен быть отнесен к прямым капиталовложения, а в каких случаях нет. Положение N 54-П определяет, в каких формах осуществляется предоставление (размещение) средств клиентам банка. Предоставление (размещение) денежных средств клиентам банка осуществляется:

- разовым зачислением денежных средств на счет клиента (либо выдачей наличных денег клиенту-физическому лицу);

- открытием кредитной линии, т.е. заключением договора, на основании которого клиент-заемщик приобретает право на получение и использование в течение установленного срока денежных средств в пределах установленного лимита (лимит выдачи или лимит задолженности);

- кредитованием банком банковского счета заемщика при недостаточности на нем денежных средств (овердрафт) в течение установленного срока и в пределах установленного лимита;

- участие банка в предоставлении кредита вместе с другими кредиторами на синдицированной (консорциальной) основе (синдицированный заем);

- иными способами, не противоречащими действующему законодательству.

К числу кредитных соглашений, которые при определенных обстоятельствах могут быть отнесены к прямым инвестициям, может быть отнесен договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) (гл. 43 ст. 824-833 ГК РФ).

Наряду с приобретением долей участия и предоставлением долгосрочных займов (в том числе связанных с операциями так называемого проектного финансирования) к операциям банков, связанным с прямыми капиталовложениями, следует также отнести лизинговые операции. "С помощью размещения средне- и долгосрочных займов осуществляется финансирование промышленной деятельности предприятий. Разновидности финансового лизинга являются по своему содержанию различными способами кредитования банками"*(256). Законодательство РФ о лизинге включает в себя § 6 гл. 34 ГК РФ ("Финансовая аренда (лизинг)"), Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)", иные правовые акты*(257).

Осуществление портфельных инвестиций происходит путем совершения банками операций на рынке ценных бумаг. Статья 6 Закона о банках прямо касается деятельности банков на рынке ценных бумаг. Согласно упомянутой статье "в соответствии с лицензией Банка России на осуществление банковских операций банк вправе осуществлять выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета, с иными ценными бумагами, осуществление операций с которыми не требует получения специальной лицензии в соответствии с федеральными законами, а также вправе осуществлять доверительное управление указанными ценными бумагами по договору с физическими и юридическими лицами". Недостатком данного определения является то, что операции, перечисленные в приведенных положениях, могут быть, а могут и не быть связанными с портфельным инвестированием. Второй абзац, предусматривающий, что "кредитная организация имеет право осуществлять профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в соответствии с федеральными законами", несмотря на то, что содержит отсылочную норму, на самом деле касается именно портфельных инвестиций, поскольку подразумевает отсылку прежде всего к Закону о рынке ценных бумаг (1996 г.). При этом применительно к осуществлению банками портфельных инвестиций под профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг следует понимать, в первую очередь, осуществление ими брокерской деятельности*(258) на основании соответствующей лицензии, выданной ФКЦБ России как регулирующим органом на рынке ценных бумаг.