§ 1. Отражение роли банков в качестве институциональных инвесторов

К оглавлению 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33
34 35 36 37 38 39 40 41 42

в доктрине и законодательстве

1.1. Эволюция функций банков как институциональных инвесторов

Исторически формирование и развитие функций кредитных организаций обусловлено главной задачей банков - обслуживанием потребностей торгового оборота. Успешное выполнение этой задачи требовало от банков все большей специализации в смысле отделения от других видов предпринимательской (торговой) деятельности. Обслуживание торговых операций так или иначе способствовало аккумулированию свободных денежных средств клиентов, что неизбежно стимулировало инвестиционную активность банковского капитала. Первоначально кредитование как одна из форм инвестиционной деятельности было связано с выполнением банками функций поддержания денежного обращения при обращении векселей: "Кредит является сначала простым результатом изменения функций денег как средства платежа. Если платеж совершается спустя некоторое время после того, как произошла фактическая продажа, то деньги кредитуются на это время"*(212).

Следует напомнить, что исторически инвестиционная деятельность банков путем непосредственного кредитования, т.е. путем предоставления займов, сталкивалась с существовавшими, по крайней мере в Европе, ограничениями на ростовщическую деятельность. Это заставляло купцов изыскивать более сложные правовые формы предоставления кредитов по сравнению с простой отдачей денег в "рост"*(213).

Историческое развитие различных видов деятельности кредитных организаций позволило в конечном счете говорить о выполнении банками следующих функций: "Во-первых, банк собирает чужие деньги, принимая на себя хранение денежных сумм, становясь как бы кассиром для своих клиентов (текущие счета) или предоставляя им возможность помещения (инвестирования) капиталов (облигационные займы банков, срочные вклады). В том и в другом случае банк получает возможность оказывать своим клиентам услуги двух остальных категорий. Во-вторых, банк оказывает кредит в форме приобретения от клиента беспроцентных денежных средств, главным образом вексельных требований (учетная операция), или же в форме займа (различные виды ссудных операций), или же принимая на себя ответственность по обязательствам клиента (гарантийный кредит, акцептный кредит). В-третьих, банк выполняет различного рода поручения клиентов по учинению и принятию платежей, как-то: оплаты чеков, переводов аккредитивов, инкассирование платежей по векселям и другим документам и т.п. Соответственно этим трем категориям услуг необходимо различать три функции, характерные для банка: 1) собирание чужих средств, 2) оказание кредита и 3) содействие платежному обороту"*(214). Следует отметить, что приведенная цитата взята из труда М.М. Агаркова, опубликованного еще в 1929 г. (переиздан в 1994 г.), по существу она оказывается достаточно современной как с точки зрения состояния правовой доктрины, так и с точки зрения действующего на сегодняшний день законодательства.

1.2. Определение категории "банк"

в российском законодательстве и в доктрине

Согласно определению категории "банк", содержащемуся в ст. 1 Закона о банках*(215) , банк представляет собой кредитную организацию, "которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц".

Определения категории "банк" (кредитная организация) в отечественной правовой доктрине в значительной степени опираются на определение, содержащееся в Законе о банках. Так, О.М. Олейник определяет понятие "коммерческий банк" следующим образом: "Легальное определение коммерческого банка дано в ст. 1 (Закон о банках. - Н.С.). Оно может быть раскрыто через следующие признаки:

а) банк является коммерческим юридическим лицом, т.е. таким организационным образованием, деятельность которого направлена на извлечение прибыли;

б) банк создается в форме хозяйственного общества, т.е. акционерного общества, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, зависимого и дочернего общества; иные организационно-правовые формы для банка запрещены;

в) банк является кредитной организацией, т.е. созданной для осуществления банковских операций;

г) банк действует на основе лицензии, выдаваемой Банком России;

д) банк обладает специальной компетенцией, т.е. он извлекает прибыль только путем совершения определенных операций;

е) банк рассматривается законодателем как один из элементов банковской системы"*(216).

Приведенное выше определение не представляется удачным. Во-первых, оно достаточно громоздко и содержит в себе некоторые неточности. Например, вряд ли является корректным рассматривать зависимое или дочернее общество в качестве самостоятельной организационно-правовой формы юридического лица; состояние "зависимости", или "дочерности", отражает скорее взаимоотношение с другим лицом и не связано с формой организации лица. Во-вторых, значительным недостатком приведенного выше определения является то, что наряду с существенными признаками, отличающими банки от других коммерческих (предпринимательских) организаций, определение содержит значительное число вторичных, не определяющих существо кредитной организации признаков. Так, признак установления требования осуществлять деятельность в определенной организационно-правовой форме в равной степени справедлив и для профессиональных участников рынка ценных бумаг. Аналогичным образом значительное число видов предпринимательской деятельности требует получения соответствующей лицензии от уполномоченного лицензирующего органа. Безусловно, кредитные организации отличает то, что для них лицензирующим органом является Банк России. Однако такой признак, как лицензирующий орган, вряд ли обоснованно рассматривать в качестве критерия, отличающего кредитную организацию среди других. Так, и российское законодательство, и законодательство, например, Великобритании имеют приблизительно схожие представления о существе понятий "банк" и "банковская деятельность", однако в Великобритании Банк Англии (Bank of England) не осуществляет лицензирование деятельности банков и кредитных организаций. В Великобритании лицензирование банков в настоящее время на основании Закона о рынке финансовых услуг (Financial Services Markets Act), вступившего в действие с 2002г., осуществляет уполномоченный орган на рынке финансовых услуг (Financial Services Authority).

Единственным квалифицирующим признаком из перечня признаков банка, данных в определении О.М. Олейник, является критерий, приведенный под буквой "в", согласно которому "банк является кредитной организацией, т.е. организацией, созданной для осуществления банковских операций". Определение банковских операций О.М. Олейник дает, воспроизводя ст. 5 Закона о банках*(217).

Подход к определению категории "банк" ("кредитная организация"), аналогичный подходу к определению рассматриваемой категории в учебнике О.М. Олейник, содержится в учебнике А.Г. Братко. Воспроизведя положения ст. 1 Закона о банках, А.Г. Братко дает весьма пространный перечень, включающий 12 признаков кредитной организации*(218). Некоторые из приведенных признаков (например, "кредитная организация должна иметь наименование и местонахождение") вряд ли отличают кредитную организацию от любых других юридических лиц. Некоторые носят вторичный характер, т.е. вытекают из факта признания организации кредитной организацией (например, "кредитная организация - это элемент банковской системы"). Таким образом, и подход А.Г. Братко вряд ли можно признать удачным.

Определение банка, содержащееся в учебнике "Банковское право" Г.А. Тосуняна, А.Ю. Викулина, А.М. Экмаляна, согласно которому со ссылкой на Закон о банках банк определяется как "кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц"*(219). Нельзя не обратить внимание на сходство приведенного определения банка (кредитной организации) с ранее приводившимся определением М.М. Агаркова.

Учитывая изложенное, нельзя не заметить, что привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности являются квалифицирующими признаками банка и банковской деятельности. Другими квалифицирующими признаками банка являются ведение банковских счетов и проведение расчетов по ним.

1.3. Определение категории "банк"

в зарубежном законодательстве и доктрине

Зарубежное законодательство и доктрина содержат аналогичное понимание категории "банк". Так, в ЕС банк определяется как кредитная организация (credit institution), представляющая собой "предприятие (undertaking), предпринимательская деятельность которого состоит в привлечении вкладов или иных активов от неопределенного круга лиц (from the public) и предоставлении кредитов от своего имени"*(220)

Закон США о банковской холдинговой компании 1956 г. в редакции 1970 г. определяет категорию "банк" следующим образом: "Для целей данного закона банком является учреждение, которое: 1) принимает вклады, которые вкладчик имеет законное право изъять по требованию, и 2) занимается предоставлением коммерческих займов"*(221).

Прежде всего, в зарубежных источниках отмечается особая социальная функция - "специальная роль" банков в национальной экономике государства. Касаясь особой роли банков, хотелось бы упомянуть о точке зрения, высказанной Дж. Корриганом в статье, опубликованной еще в 1982 г.*(222) Как указывает Дж. Корриган, в США существует две точки зрения относительно перспективы развития финансового рынка. Согласно одной из них ""индустрия финансового рынка", включающая в себя банки, сберегательные кассы, брокеров, инвестиционные банки и страховые компании, должна рассматриваться как единое целое". Согласно такой точке зрения, попытки разделять рынок на сегменты в зависимости от типа института рынка бесполезны и не нужны (futile and unnecessary). Следствием такой точки зрения является предположение, что банки не являются особенными (banks are not special), т.е. существенно отличающимися от иных участников рынка финансовых услуг. Другая точка зрения состоит в том, что банки особенны (banks are special). Такая точка зрения основывается на том, что исторически сложившаяся специализация различных финансовых институтов способствовала развитию финансового рынка, а в ряде случаев обеспечивала защиту публичных интересов. "Такой подход ассоциируется с историческим разделением банков на коммерческие и инвестиционные. В целом эта "доктрина разделения" выросла из обеспокоенности проблемой концентрации финансовой власти, возможными конфликтами интересов и предположительной оценки рисков, которые приобретают банки в случае неудачного инвестирования средств вкладчиков, размещенных в банках"*(223). По мере развития технологий, появления новых форм инвестирования капиталов, в частности схем коллективного инвестирования, размещающих активы в инструменты денежного рынка, создается видимость стирания граней между банками и инвестиционными институтами. Однако даже при этом банки, по мнению Дж. Корригана, все же остаются особенными институтами финансового рынка. Особенными по сравнению с другими организациями, работающими как на финансовом рынке, так и вне его, их делают, по существу, три специфические функции, которые выполняют банки. Речь идет о следующем:

- банки ведут счета и обеспечивают проведение расчетов по сделкам;

- банки обеспечивают "ресурс ликвидности" для других институтов финансового рынка;

- банки являются приводным ремнем (transmission belt for monetary policy) для проведения денежно-кредитной (валютной) политики.

Впрочем, отдельные финансовые институты могут выполнять перечисленные функции. Примером являются профессиональные участники рынка ценных бумаг, не являющиеся кредитными организациями, которым действующим законодательством предоставлено право вести счета клиентов в связи с совершением последними операций на рынке ценных бумаг. Так, например, п. 3 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг*(224) с последующими изменениями и дополнениями предусматривает, что денежные средства, передаваемые брокеру клиентом, должны храниться на отдельном банковском счете (счетах), открываемом брокером в кредитной организации (специальный брокерский счет). Брокер обязан вести учет денежных средств каждого клиента, находящихся на специальном брокерском счете. Развитие деятельности паевых инвестиционных фондов дало основания сравнивать деятельность управляющих компаний, принимающих денежные средства от клиентов (учредителей паевого фонда - инвесторов) для последующего размещения в ценные бумаги, с деятельностью кредитных организаций.

С аналогичными проблемами при определении категории "банк" (credit institution) сталкиваются и зарубежные юристы. "Если исходить из формального подхода, то мы столкнемся с ситуацией, когда отдельные лица могут себя вести как банки и в то же время не считаться банками. Так, если принятие депозитов от третьих лиц ("публики") рассматривается как существенный элемент банковской деятельности, тогда расчетные палаты, обслуживающие оптовые рынки, или кооперативы, принимающие взносы от своих членов, могут оказаться в списке. Если банковская деятельность рассматривается как принятие депозитов с целью последующего размещения, паевые инвестиционные фонды смогут избежать квалификации в качестве банка, приобретая краткосрочные государственные ценные бумаги или иные инструменты денежного рынка"*(225).

Кредитные организации, между тем, отличает то, что ни один участник финансового рынка не выполняет все перечисленные в эссе Дж. Корригана функции в совокупности. При этом одним из главных квалифицирующих признаков является принятие денежных средств для целей последующего инвестирования. Последнее позволяет говорить о банках как об одном из главных институциональных инвесторов на рынке финансовых услуг.