§ 2. Роль актов органов исполнительной власти

К оглавлению 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16
17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33
34 35 36 37 38 39 40 41 42

в регулировании рынка финансовых услуг

2.1. Изменение форм и методов регулирования.

Административная реформа

Сложность и многообразие правоотношений в данной области требуют, с одной стороны, достаточно подробной регламентации прав и обязанностей сторон в возникающих правоотношениях. С другой стороны, следует учитывать то, что подробное описание таких прав и обязанностей нежелательно, поскольку финансовый рынок находится в постоянном развитии и движении, что означает появление новых форм, новых типов правоотношений, развивающихся на базе уже сложившихся правил. Таким образом, излишняя детализация регулирования в рамках закона может оказать сдерживающее, тормозящее рынок, а потому отрицательное влияние. В этой связи вполне очевидным становится возрастание влияние регулирования на уровне актов органов исполнительной власти*(110).

В конце 70-х - начале 80-х гг. ХХ в. в западных странах произошла переоценка приоритетов, касающихся форм и методов участия государства в регулировании экономики. Причинами, побудившими задуматься об эффективности прежних методов регулирования, "ориентированных на контрольно-командный подход", были, в частности, следующие:

- энергетические кризисы 70-х гг. прошлого столетия и явившаяся их следствием ценовая нестабильность на энергоресурсы;

- необходимость учитывать начавшие повсеместно внедряться новые компьютерные технологии;

- масштабная приватизация, осуществлявшаяся в западных странах в 80-е гг. ХХ в. (за последние 20 лет прошлого столетия доля продукции государственных предприятий в общем валовом объеме продукции стран-членов Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), за исключением США и Японии, сократилась в два раза, с более 10 процентов до менее 5 процентов)*(111).

"Изменение правил игры" вовсе не означало возврат к регулированию по принципу laissez-faire (т.е. полное устранение государственного контроля в пользу анархии рынка). Понимание того, что рынок должен быть регулируемым, было практически повсеместным. Речь шла, прежде всего, о смещении акцентов в понимании регулирования рынка и оценки роли государства и методов государственного регулирования экономики. Применительно к регулированию рынка финансовых услуг, по мнению экспертов Мирового банка, государственная политика должна быть направлена на достижение следующих целей: стабильность, эффективность, честность*(112). При этом под стабильностью подразумевалось не только обеспечение государством стабильности работы денежной системы, но и применение им мер, направленных на предотвращение возникновения ситуаций системного кризиса на рынке.

Эффективность работы финансовой системы подразумевала принятие государством мер, способствующих снижению издержек профессиональных участников и их клиентов на рынке финансовых услуг (однако не в ущерб стабильности системы), поощрению конкуренции на рынке финансовых услуг. Наконец, честность предполагала не только прозрачность самого рынка финансовых услуг, что означает предупреждение государством возникновения возможных нарушений прав и интересов потребителей финансовых услуг - клиентов профессиональных участников, возникновения конфликтов интересов при оказании финансовых услуг и принятие репрессивных мер в отношении нарушителей установленных правил работы на рынке. Необходимо было обеспечить прозрачность, понятность и предсказуемость форм и методов государственного вмешательства в рыночные отношения.

В 1997 г. ОЭСР опубликовала доклад о реформе регулирования, подготовленный экспертами этой организации*(113). В докладе, в частности, отмечалось, что все больше стран, как членов ОЭСР, так и не членов ОЭСР, приступили к осуществлению реформ регулирования (regulatory reform), направленных на снижение регулятивного бремени с предпринимателей- участников рынка и повышение качества и эффективности регулирования. В докладе отмечалось, что "трудности и сложности оказались гораздо большими, чем ожидалось вначале, и еще осталось много вопросов о рисках и издержках реформ, равно как и существует противодействие со стороны лиц, заинтересованных в сохранении прежних подходов. Тем не менее по мере продвижения вперед по пути реформирования стало очевидным, что риски и сложности, возникающие вследствие отказа от проведения реформ, оказываются еще более значительными"*(114).

Как отмечается в упоминавшемся выше докладе ОЭСР, реформа регулирования затрагивает все области жизни общества - экономическую, социальную и административно-политическую. В общих чертах ее можно охарактеризовать как "дерегулирование и лучшее регулирование" (reform means deregulation and better regulation)*(115). Элементами реформы регулирования, которые должны найти применение при осуществлении регулирования на рынке финансовых услуг, являются так называемые шесть принципов, которые, в частности, предусматривают следующее.

1. "Прозрачность" принятия решений государственных регулирующих органов и открытость процедуры выработки решений для участия профессиональных участников, в том числе иностранных, и обсуждения принимаемых решений.

2. Исключение возможности принятия решений, дискриминирующих каких-либо участников рынка.

3. Исключение излишних препятствий и ограничений, устанавливаемых для участников рынка.

4. Использование международных стандартов при осуществлении регулирования.

5. Признание мер и решений регулирующих органов, принимаемых за рубежом.

6. Применение политики защиты конкуренции, в том числе с учетом международной перспективы*(116).

При этом обеспечение "прозрачности" принятия решений государственных регулирующих органов и предсказуемость этих решений для участников рынка предполагают привлечение специалистов-практиков к разработке правил, определяющих условия работы на рынке. Речь идет о том, что государственные регулирующие органы должны быть готовы к ведению диалога на равных с участниками рынка. Дело в том, что современный рынок в целом и рынок финансовых услуг в частности представляет собой сложный комплекс правоотношений. Последствия принимаемого решения могут оказаться непредсказуемыми для регулирующих органов, для участников рынка. Чтобы избежать возникновения "рисков регулирования", наступление которых увеличивает издержки участников рынка, в практику регулирующих органов зарубежных стран стало входить опубликование в Интернете предполагаемых изменений. Например, в США Комиссия по рынку ценных бумаг (SEC) помещает на своем сайте concept release, в котором излагается обоснование необходимости предполагаемых изменений, существо предполагаемых норм, планируемые сроки реализации предлагаемых мер. В течение установленного срока, который, как правило, не может быть менее одного месяца, а часто еще и продлевается, любое лицо, включая иностранных граждан, вправе сделать замечания, предложить изменения и дополнения в форме электронного сообщения. Как показывает опыт, замечания делают в основном профессионалы, в том числе специалисты ведущих адвокатских фирм, которые привлекаются профессиональными участниками рынка. Таким образом, подобная практика обеспечивает весьма высокий профессиональный уровень подготовки документов на стадии проектов.

В части, касающейся практики применения уже действующего законодательства, SEC (как, впрочем, и другие органы исполнительной власти, например антимонопольный орган (CFTC) использует механизм no-action letters, или "писем о невмешательстве", а точнее, "писем о непредъявлении исковых требований в будущем". Дело в том, что любой профессиональный участник рынка ценных бумаг вправе заранее обратиться в регулирующий орган с вопросом о практике применения той или иной нормы. Ответ регулирующего органа в этом случае по конкретному запросу будет опубликован и в дальнейшем может быть использован при разрешении споров, не обязательно с участием запрашивающего лица, в качестве официальной позиции органа государственного регулирования по поставленному вопросу. Такая практика позволяет избегать конфликтных ситуаций и делает взаимоотношения участников рыночных отношений и регулирующих органов предсказуемыми и "прозрачными" в смысле позиции органа по конкретному вопросу государственного регулирования.

Несколько иной, но схожий по существу с практикой США, подход избран британским регулирующим органом после того, как в 2000 г. был принят новый Закон о рынке финансовых услуг (Financial Services Markets Act). Учитывая всеобъемлющий характер принятого закона (в сферу его регулирования, как уже отмечалось выше, входит практически весь спектр отношений, возникающих на рынке финансовых услуг), законодатель заранее предвидел невозможность обеспечить достаточную детализацию положений закона, однако установил годичный срок для введения закона в действие. В течение указанного срока уже начавший формироваться мегарегулятор - Financial Services Authority (FSA) приступил к подготовке пакета документов рекомендательного характера, адресованного профессиональным участникам рынка финансовых услуг (так называемого FSA Handbook of Rules and Guidance*(117)). Механизм действия данных рекомендательных документов таков, что профессиональный участник вправе не следовать его рекомендациям, однако в случае возникновения конфликтных ситуаций добросовестное поведение участника будет презюмироваться, так как он следовал рекомендациям. Если же будут установлены отклонения от рекомендаций, участник обязан доказывать обоснованность отступления от рекомендаций в сложившихся обстоятельствах, подтверждая свою добросовестность. Приступая к разработке рекомендаций, FSA начал с того, что поместил на своем сайте вопросники с просьбой, адресованной профессиональным участникам, присылать свои ответы. На основе поступивших ответов был сформирован концептуальный проект, помещенный для открытого обсуждения. При этом и ответы на вопросы, и замечания к проекту, и все материалы дискуссии находились в открытом доступе в Интернете*(118).

В Российской Федерации опыт подобного открытого профессионального обсуждения проектов ведомственных актов практически отсутствует. В сформированном ФКЦБ России в соответствии со ст. 45 Закона о рынке ценных бумаг Экспертном совете должны принимать участие кандидаты, избранные туда на Всероссийской конференции профессиональных участников рынка ценных бумаг, организуемой ФКЦБ России. Представляется, что такой подход уже в период функционирования ФКЦБ России не соответствовал принципам работы "информационного общества" и не был рассчитан на использование преимуществ информационных технологий*(119). Сам по себе подход, избранный в свое время ФКЦБ России, с самого начала вызывал сомнения в прозрачности механизма выработки принимаемых решений. Попытки предварительного обсуждения отдельных проектов ведомственных актов предпринимались Банком России. Однако в данном случае речь идет скорее об исключениях, чем о правиле подготовки актов органов исполнительной власти.

Описанные выше процедуры выработки управленческих решений и активное участие в ней самих участников рынка содержат предпосылки для того, чтобы принимаемые решения соответствовали интересам рынка в целом. При этом принимаемые решения не становятся неожиданностью для участников рынка, поскольку при принятии изменений предусматривается (точнее, рассматривается в качестве одного из главных условий порядка введения в действие нового акта) плавный переход от одного регулирования к другому.

Например, принятие британского Закона о рынке финансовых услуг 2000 г. означало и существенное изменение механизма лицензирования профессиональной деятельности. Вместо нескольких регуляторов, действовавших на разных сегментах рынка, возникал один регулирующий орган. Такой переход готовился заранее. Так, уже новый Закон о Банке Англии 1998 г. предусматривал передачу функций надзора за кредитными организациями FSA.

Функции FSA по надзору за кредитными организациями были предусмотрены в рамках Закона о рынке финансовых услуг 2000 г. Аналогичным образом функции надзора за страховыми компаниями еще до принятия Закона о рынке финансовых услуг 2000 г. были переданы первоначально Министерству финансов, а затем FSA. Лицензирование на рынке ценных бумаг до принятия закона осуществлялось саморегулируемыми организациями (СРО) - объединениями профессиональных участников рынка ценных бумаг. Закон предусматривал передачу этих функций от СРО к FSA. Таким образом, передача регулятивных функций на рынке финансовых услуг к новому мегарегулятору носила достаточно формальный характер и не была неожиданностью ни для участников рынка*(120), ни для самого регулятора, который имел возможность и достаточно времени, чтобы подготовиться к выполнению регулирующих функций.

Судьба же самих СРО находилась под вопросом, поскольку законодатель не видел перспективности таких организаций. В сложившейся ситуации в законе в принципе не запрещалась деятельность существующих СРО, однако предусматривалось, что со вступлением закона в силу новые лицензии СРО выдаваться не будут. Уже существующие СРО будут продолжать свою деятельность на основании выданных лицензий, при этом рынок сам определит востребованность и необходимость такого рода организаций. Наконец, следует особо подчеркнуть, что вступление нового Закона в силу для профессиональных участников вовсе не означало необходимость заново утверждать свой профессиональный статус и переоформлять лицензии у нового регулятора.

Необходимость реализации принципа равного отношения ко всем участникам является также одним из условий проведения реформы регулирования. Это означает, что принимаемые регулирующими органами решения не могут создавать конкурентные преимущества каким-либо участникам рынка. Примером обратного, существующим до сих пор на территории Российской Федерации, может служить ситуация с организованным рынком акций РАО "Газпром". В целях реализации Указа Президента РФ от 28 мая 1997 г. N 259 "О порядке обращения акций РАО "Газпром" на период закрепления в федеральной собственности акций РАО "Газпром"" Правительство Российской Федерации 30 мая 1997 г. выпустило постановление N 654 о мерах по выполнению данного указа. В соответствии с этим постановлением устанавливается, что с 1 июля 1997 г. профессиональные участники рынка ценных бумаг осуществляют продажу акций РАО "Газпром" на Московской фондовой бирже, Санкт-Петербургской фондовой бирже, Сибирской фондовой бирже и Екатеринбургской фондовой бирже. Таким образом, рынок акций крупнейшего российского концерна искусственно создавался на торговых площадках, получавших благодаря этому конкурентное преимущество. Парадокс состоял еще и в том, что в установленный Правительством РФ перечень фондовых бирж и организаторов торговли акциями РАО "Газпром" не были включены две ведущие национальные торговые системы - РТС (Российская торговая система) и ММВБ. Для того чтобы получить возможность выступать в качестве организатора торговли на рынке акций Газпрома, РТС была вынуждена пойти по пути объединения с Фондовой биржей "Санкт-Петербург", став ее совладельцем, и получив возможность выступить в качестве организатора торговли акциями "Газпрома".

Одним из требований эффективного регулирования является исключение излишних препятствий и ограничений, устанавливаемых для участников рынка. Излишние препятствия и ограничения могут вытекать, например, из неясных и непонятных для участников рынка предъявляемых к ним требований. В этой связи в числе примеров наиболее рациональных методов регулирования в интересах сохранения открытости рынка называлась кодификация законодательства. "В целях повышения эффективности некоторые страны ввели согласованные нормативные кодексы, таким образом создав хозяйствующим субъектам благоприятные возможности для предпринимательства в условиях действия разных режимов регулирования, под которые они могут подпадать"*(121). В связи с приведенной цитатой необходимо уточнить, что в данном случае речь должна идти не столько о кодификации, сколько о систематизации законодательства.

Необходимость работы по систематизации законодательства, особенно в области регулирования отношений на рынке финансовых услуг, очевидна. Особо следует обратить внимание на законодательство о рынке ценных бумаг. Благодаря весьма активной деятельности регулирующего органа в данном сегменте финансового рынка уже успело скопиться достаточно большое число актов, фактически устаревших. Причем нередко такие акты касаются важных аспектов деятельности профессиональных участников. В качестве примера можно привести Положение о лицензировании различных видов деятельности на рынке ценных бумаг РФ, утвержденное постановлением N 50, которое установило ряд существенных ограничений в отношении профессиональных участников рынка ценных бумаг, запрещая, например, профессиональным участникам совмещение профессиональной деятельности с иными видами предпринимательской деятельности (п. 1.6)*(122), при этом п. 2 ст. 1 ГК РФ предусматривает, что "гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Закон о рынке ценных бумаг, на основании которого было принято постановление N 50, не устанавливал каких-либо ограничений в отношении осуществления иных видов предпринимательской деятельности для профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Принятое после постановления N 50 постановление N 10 (от 27 апреля 2001 г. "Об утверждении Положения о системе контроля организаторов торговли на рынке ценных бумаг и дополнительных требованиях к участникам торгов и эмитентам ценных бумаг"*(123), имеющее то же название и тот же предмет регулирования, тем не менее не отменяет постановление N 50. С формальной точки зрения постановление N 50 продолжает действовать, как указывается на информационных сайтах (например, "Гарант"), в части, не противоречащей постановлению N 10. Для того чтобы устранить возникшую неопределенность и признать установленное ограничение в каждом конкретном случае не действующим, участник рынка должен обратиться в судебные органы (в частности, в Верховный Суд РФ) и таким образом, ценой дополнительных расходов в виде судебных издержек и оплаты услуг по ведению дела в суде, устранить огрехи в регулировании. При этом, к сожалению, приведенный пример не является единственным. За время существования ФКЦБ России, с 1996 г., накопилось значительное число актов данного ведомства, часть из которых фактически утратила силу.

Накопленный массив требует систематизации еще и потому, что ряд вопросов на рынке ценных бумаг урегулирован актами Президента РФ. Дело в том, что формирование рынка ценных бумаг шло параллельно процессу приватизации государственного имущества. Ссылаясь на консерватизм органа законодательной власти, инициаторы процесса приватизации действовали через Указы Президента РФ. Таким образом, акты Президента имели большое значение в качестве источников регулирования для рынка ценных бумаг на начальном этапе его формирования. Принятие законов (вначале Закона о рынке ценных бумаг в 1996 г., а затем ряда других законов) обеспечило необходимую законодательную базу для рынка, постепенно вытесняя регулирование на уровне Указов Президента РФ. Последним по времени принятия законом стал Закон об инвестиционных фондах*(124). До принятия данного закона вся система коллективного инвестирования регулировалась системой Указов Президента РФ.

Схожая ситуация сложилась и в области регулирования банковской деятельности, где "постоянные исправления нормативных актов, внесение поправок в действующие законы, положения, инструкции и т.п. создают условия, при которых нормальная работа с документами затруднена"*(125). Анализируя сложившуюся ситуацию, автор приходит к не вполне корректному выводу. Приводя в качестве примера опыт США, где законодательство систематизировано в рамках единого систематизированного акта - Кодекса США (US Code), автор ошибочно принял систематизацию законодательства за кодификацию и использовал данную ошибочную посылку в качестве аргумента в пользу принятия банковского кодекса в России: "Богатый перечень законодательных актов и подзаконных норм, сложившаяся практика и 10-летний опыт функционирования банковской системы Российской Федерации, изучение опыта других государств должны стать хорошей основой для Банковского кодекса"*(126). В дальнейшем эта идея, однако, не нашла поддержки на практике.

2.2. Опыт проведения административной реформы

в Российской Федерации

Принятие Указа N 314*(127) ознаменовало переход к новым принципам регулирования на уровне органов исполнительной власти. В соответствии с Указом N 314 все функции федеральных органов исполнительной власти были разделены на пять категорий.

1. Функции по принятию нормативных актов, т.е. "издание на основании и во исполнение Конституции РФ федеральных конституционных законов, федеральных законов, обязательных для исполнения органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами правил поведения, распространяющихся на неопределенный круг лиц".

2. Функции по контролю и надзору, т.е. "осуществление действий по контролю и надзору за исполнением органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами установленных Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами общеобязательных правил поведения", а также "выдача органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами разрешений (лицензий) на осуществление определенного вида деятельности и (или) конкретных действий юридическим лицам и гражданам" и "регистрация актов, документов, прав, объектов, а также издание индивидуальных правовых актов".

3. Правоприменительные функции, т.е. "издание индивидуальных правовых актов, а также ведение реестров, регистров и кадастров"*(128).

4. Функции по управлению государственным имуществом, т.е. "осуществление полномочий собственника в отношении федерального имущества, в том числе переданного федеральным государственным унитарным предприятиям, федеральным казенным предприятиям и государственным учреждениям, подведомственным федеральному агентству, а также управление находящимися в федеральной собственности акциями открытых акционерных обществ".

5. Функции по оказанию государственных услуг, т.е. осуществление услуг, "имеющих исключительную общественную значимость и оказываемых на установленных федеральным законодательством условиях неопределенному кругу лиц".

В зависимости от возлагаемых на соответствующий орган исполнительной власти функций эти органы подразделяются следующим образом:

- федеральные министерства, осуществляющие функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в установленной сфере деятельности; по общему правилу федеральные министерства лишены права выполнять функции по контролю и надзору, правоприменительные функции, а также функции по управлению государственным имуществом;

- федеральные службы, осуществляющие функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности и уполномоченные в пределах своей компетенции издавать индивидуальные правовые акты;

- федеральные агентства, осуществляющие функции по оказанию государственных услуг, по управлению государственным имуществом и правоприменительные функции, за исключением функций по контролю и надзору.

Указом N 314 был упразднен ряд федеральных органов исполнительной власти и, в частности, упразднена Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России), а также Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства (МАП)*(129). Функции ФКЦБ России по контролю и надзору в сфере финансовых рынков и функции МАП в части выполнения функции по контролю деятельности бирж были переданы вновь образованной Федеральной службе по финансовым рынкам (ФСФР России), находящейся в соответствии с Указом N 314 в ведении Правительства РФ. ФСФР России осуществляет свою деятельность в соответствии с постановлением Правительства РФ от 9 апреля 2004 г. N 206 "Вопросы Федеральной службы по финансовым рынкам"*(130).

Следует обратить внимание на то, что согласно п. 5 постановления Правительства РФ от 9 апреля 2004 г. N 206 "Вопросы Федеральной службы по финансовым рынкам" на ФСФР России возложены функции по обобщению практики применения законодательства РФ в сфере своей компетенции и внесению в Правительство РФ предложений о его совершенствовании.

2.3. Выводы, касающиеся значения актов органов

исполнительной власти в регулировании рынка финансовых услуг

Изложенное позволяет сделать следующие выводы, касающиеся актов органов исполнительной власти как источников регулирования рынка финансовых услуг.

1. Роль актов органов исполнительной власти в построении системы источников чрезвычайна велика. Применительно к формированию российской модели рынка финансовых услуг значительна роль ведомственного регулирования с помощью сложившихся стереотипов. С одной стороны, речь идет о наших представлениях о системе источников права капиталистических (буржуазных) государств*(131). В этой связи представляется совершенно неправильным утверждать, что сложившиеся стереотипы неверны, однако нельзя не принимать во внимание и меняющиеся методы участия государства в регулировании рынка. С другой стороны, применительно к российскому рынку нельзя не отметить еще один, также ставший привычным стереотип восприятия необходимости активного и непосредственного участия государства в управлении экономическими процессами в обществе. Значение органов, ответственных за регулирование того или иного сегмента финансового рынка, невозможно переоценить. В то же время отсутствие согласованности в ведомственных актах, противоречивость нормативной базы существенным образом затрудняют применение и исполнение требований исполнительных органов.

2. Нельзя не отметить тенденции предпочтения отечественных органов исполнительной власти, отдаваемого ограничительным мерам. Регулирующие органы практически никогда не принимают в расчет возрастающие издержки предпринимателей, связанные с нововведениями, поскольку не несут за это никакой (даже моральной) ответственности. Между тем, с точки зрения государственных интересов, возрастающие издержки предпринимателей означают снижение конкурентоспособности экономики страны в целом.

Как отмечалось выше, особенностью рынка финансовых услуг является то, что защита интересов отдельного частного инвестора имеет публичный (государственный) характер. Применительно к профессиональным участникам рынка данное утверждение трансформируется в утверждение, что затраты конкретного участника рынка на соответствие требованиям законодательства в конечном счете влияют на стоимость его услуг для инвестора. В условиях глобализации рынка финансовых услуг инвестор получает возможность выбора между услугами национального профессионального участника рынка и иностранного. В этом случае инвестор будет руководствоваться не столько патриотическими убеждениями, сколько стоимостью и качеством предоставляемых ему услуг.

Таким образом, качество регулирования рынка в итоге предопределяет конкурентоспособность национального рынка в целом. Нельзя не отметить, что описанный опыт существенным образом отличается от опыта Российской Федерации, где регулирующие органы менее всего заботятся о расходах участников рынка на ведение бизнеса, а значит, о стоимости работы на рынке. Следствием этого может стать глобальная, заранее предопределенная неконкурентоспособность отечественного рынка финансовых услуг в целом.