Сноски

*(1) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174.

*(2) Маркс К. Капитал. Т. 3. М., 1970. С. 377.

*(3) В этой связи образное выражение "время-деньги" применительно к денежному капиталу приобретает реальный экономический смысл. По существу, оно означает, что время, в течение которого лицо, получившее денежный капитал, его использует, также может иметь денежную оценку - своего рода плату за кредит.

*(4) Маркс К. Капитал. Т. 3. С. 377.

*(5) Гильфердинг Р. Финансовый капитал. М., 1959. С. 149-150.

*(6) Маркс К. Капитал. Т. 3. С. 387.

*(7) Там же. С. 431.

*(8) Гитман Л., Джонк М. Основы инвестирования. М., 1997. С. 11.

*(9) То есть "деньги, взятые здесь как самостоятельное выражение известной суммы стоимости, - независимо от того, существует ли она в действительности в форме денег или товара (курсив мой. - Н.С.), могут на основе капиталистического производства быть превращены в капитал и вследствие такого превращения из стоимости данной величины становятся стоимостью самовозрастающей, увеличивающейся" // Маркс К. Капитал. Т. 3. С. 371-372.

*(10) Флейшиц Е.А. Торгово-промышленное предприятие. Л., 1924. С. 17.

*(11) Гильфердинг Р. Финансовый капитал. С. 147-148.

*(12) Там же. С. 149.

*(13) О правовой природе финансовых инструментов вообще и производных финансовых инструментов в частности см. п. 4.3 настоящей главы.

*(14) Классификация видов инвестиционных услуг будет приведена ниже (см. п. 4.1 настоящей главы).

*(15) "Гражданский кодекс посвятил договорам на оказание услуг более десятка отдельных глав. Каждая из них охватывает самостоятельную разновидность услуг. Что же касается специальной гл. 39 "Возмездное оказание услуг", то она рассчитана исключительно на договоры, которые в Кодексе не выделены. В отличие от этого поименованные в нем договоры, в предмет регулирования соответствующей Главы, посвященной генеральному для этой группы договору - о возмездном оказании услуг, не входят. Нормы этой Главы могут применяться к ним только по аналогии". См.: Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 7.

*(16) Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 219.

*(17) Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 220.

*(18) Закон о ценных бумагах (Securities Act of 1933) и Закон о фондовых биржах (Serities Exchange Act of 1934) определили принципы построения организованного рынка ценных бумаг. Принципы регулирования, заложенные в указанных актах, оказали значительное влияние на законодательства о рынке ценных бумаг европейских стран, включая страны Восточной Европы и Россию.

*(19) Подробнее о разделении банковской деятельности на собственно банковскую и инвестиционную см. п. 2.1 § 2 настоящей работы.

*(20) См.: Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М., 1992. С. 360-362.

*(21) Полное название директивы: Council Directive on investment services in the securities field (ISD) N 93/22/EEC of 10.05.1993 // OJ L 141 of 11.06.1993. P. 27.

*(22) Данная директива о координации законодательства, относящегося к осуществлению деятельности кредитными организациями (Second Council Directive On coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to the taking-up and pursuit of the business of credit institutions), в первую очередь касается рынка банковских услуг.

*(23) Подробнее см.: Семилютина Н. Влияние реформы законодательства США о рынке финансовых услуг на российскую практику // Право и экономика. 2000. N 2. С. 50-57.

*(24) Специфика опосредования денежного капитала страховых и строительных организаций состоит в том, что используемые ими формы должны обеспечивать повышенную надежность размещения средств (пусть даже за счет уменьшения получаемого от размещения доходов), а также возможность максимально быстрого превращения размещенных средств в денежную форму (последнее особенно важно для страховых организаций).

*(25) Strange S. States and markets. L., 1998. Р. 94.

*(26) В качестве примера идеологизации категории "денежный капитал" можно привести несколько выдержек из политэкономического словаря. В частности, в статье, раскрывающей понятие "денежный капитал", указывается: "Использование денежных средств в качестве денежного капитала выражает отношения эксплуатации наемных работников буржуазией". Напротив, "деньги при социализме выполняют свое назначение всеобщего эквивалента особого рода, который планомерно используется для организации хозяйственного расчета, учета и контроля за производством и распределением общественного продукта, за мерой труда и мерой потребления... Новое общественное содержание денег в условиях социализма состоит в том, что они воплощают в себе общественный труд, объединенный социалистической собственностью, и поэтому не могут превратиться в средство эксплуатации" (т.е. в денежный капитал). См.: Политическая экономия. Словарь. М., 1981. С. 78-81.

*(27) Strange S. States and markets. Р. 90.

*(28) Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 435.

*(29) Там же. С. 450.

*(30) Там же. С. 451.

*(31) Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 463.

*(32) Там же. С. 463-465.

*(33) Strange S. States and markets. Р. 91 (для сравнения см. у К. Маркса о свойстве денег создавать стоимость, приносить проценты "совершенно так же, как свойство грушевого дерева - приносить груши". Маркс К. Капитал. Т. 3. С. 531).

*(34) Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (с изм. от 19 июня 1995 г., от 25 февраля 1999 г.). Данный закон признан утратившим силу в части норм, противоречащих Федеральному закону от 25 февраля 1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон об инвестициях).

*(35) Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. "Об иностранных инвестициях в РСФСР" (с изм. от 19 июня 1995 г., 16 ноября 1997 г., 10 февраля 1999 г.). Данный закон с принятием Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - Закон об иностранных инвестициях) признан утратившим силу.

*(36) См.: Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. 1999. N 6. С. 8-18.

*(37) Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов (от 19 сентября 2002 г.) // БВС РФ. 2003. N 2. С. 17-24.

*(38) Подробный анализ форм совместной хозяйственной деятельности предприятий стран - членов СЭВ содержится в кн.: Правовые формы организации совместных производств стран - членов СЭВ / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М., 1985; см. также Мусин В.А. Международные торговые контракты. Л., 1986. С. 45-49.

*(39) Это стало возможным после принятия в 1987 г. Постановления Совета Министров СССР N 49. См. также: Osakwe K. The death of ideology in Soviet foreign investment policy: a clinical examination of the Soviet joint venture law of 1987 // Vanderbuilt Journal of Transnational Law. 1989. Vol. 22. N 1. P. 1-125.

*(40) Так, Н.Н. Вознесенская, рассматривая вопросы деятельности смешанных предприятий, видела в них скорее форму соревнования двух социально-экономических систем, нежели форму движения денежного капитала. "Смешанное предприятие лишь тогда становится формой сотрудничества, когда оно представляет собой не только форму привлечения иностранного капитала, но и форму его ограничения в соответствии с интересами национальной экономики". Естественно, такой подход мешал рассмотрению правовых аспектов движения денежного капитала и подталкивал автора к глобальным выводам относительно преимущества социальных систем. (По мнению Н.Н. Вознесенской, в то время "смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества получают все большее развитие и могут явиться той ареной соревнования двух систем, где могут выявиться преимущества социалистической системы, предполагающие взаимовыгодное, равноправное сотрудничество" // Вознесенская Н.Н. Смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества. М., 1986. С. 25-27.)

*(41) Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 72.

*(42) ВСНД СССР. 1991. N 44. Ст. 944.

*(43) Очевидность несовершенства законодательства об инвестициях проявляется в отсутствии нормального притока инвестиций, нормально работающего рынка денежного капитала. В качестве подтверждения можно привести цифры, на которые ссылался в своем выступлении А.В. Захаров, генеральный директор Московской межбанковской валютной биржи - одной из ведущих инфраструктурных организаций финансового рынка. Для наглядности он сравнивал российский финансовый рынок с китайским. По суммарной капитализации китайский фондовый рынок (581 млрд долл.) занимает шестое место в мире, почти в 10 раз превосходя аналогичный показатель нашей страны. В листинг китайских фондовых бирж входит более 1000 компаний, в то время как у нас - лишь около 40. Поэтому не удивительно, что за последние три года в китайскую экономику вложено прямых иностранных инвестиций (115 млрд долл.) почти в 14 раз больше, чем в российскую (см. интервью А.В. Захарова "Страна дешевых корпораций" // Россия. 2001. N 127).

*(44) Новеллой в рассматриваемом законе 1999 г. является определение "прямой иностранной инвестиции" в ст. 2, однако в дальнейшем закон касается иностранных инвестиций вообще, не разделяя особо гарантии, предоставляемые прямым и портфельным инвесторам. Таким образом, в принципе оказываются неясными смысл и правовое назначение вводимого определения. Следует отметить, что специфические гарантии, предоставляемые портфельным инвесторам на общих с национальными инвесторами условиях, определены в рамках Закона о рынке ценных бумаг. Что касается Закона об иностранных инвестициях (1999), подробный анализ данного закона см.: Доронина Н.Г. Комментарий к закону об иностранных инвестициях. М., 2000.

*(45) Так, инвестиции в форме капитальных вложений в Законе об инвестициях определяются как "инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты".

*(46) В качестве примера законодательства, в котором строительные организации рассматриваются как активные участники рынка финансовых услуг, можно назвать Великобританию. Аналогичный подход принят и в Японии.

*(47) Понятие "авторизация" содержится в законодательстве ряда стран и в европейских директивах. Использование данного термина вместо понятий "лицензирование", "получение разрешения" обусловлено тем, что в ряде случаев доступ к оказанию профессиональных услуг на рынке может быть открыт для лица не только путем получения лицензии, разрешения от уполномоченного органа государства, но и путем вступления в члены профессионального объединения, приняв тем самым на себя обязательства исполнять требования, предъявляемые данным объединением к своим членам. Государство же получает возможность следить за порядком на рынке, контролируя такие профессиональные объединения. Таким образом, категория "авторизация" в принципе шире, чем "лицензирование".

*(48) Имеется в виду "юридическое касание", т.е. приобретение каких-либо прав в отношении имущества, представляющего с экономической точки зрения либо денежные средства, либо денежный капитал, воплощенный в ту или иную правовую форму, например ценные бумаги, депозиты в банке и т.п.

*(49) Проведение таких операций будет осуществляться в соответствии с Положением о требованиях к разделению денежных средств брокера и денежных средств его клиентов и обеспечению прав клиентов при использовании денежных средств клиентов в собственных интересах брокера, утвержденным постановлением ФКЦБ России (Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг) от 13 августа 2003 г. N 03-39/пс.

*(50) Точнее было бы указать управляющие компании паевых и иных инвестиционных фондов, однако в данном случае для лучшего понимания существа выделяемой категории представляется целесообразным абстрагироваться от требования абсолютной правовой корректности, чтобы в этом разделе лишь обозначить в общих чертах категорию, вернувшись вновь к более глубокому и строгому правовому анализу категории в рамках специального раздела настоящей работы.

*(51) См., в частности: Клейн Н.И. Организация хозяйственно-договорных связей. М., 1976. С. 27.

*(52) Клейн Н.И. Организация договорно-хозяйственных связей. М., 1976. С. 27.

*(53) О тенденции "контрактуализации" регулирования говорила Н.Г. Вилкова в связи с применением ИНКОТЕРМС в международных экономических отношениях. См., в частности: Вилкова Н.Г. Применение ИНКОТЕРМС в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1. С. 25; см. также: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 229-230.

*(54) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019.

*(55) ВСНД РСФСР. 1992. N 18. Ст. 961.

*(56) Напомним, что одно из значений английского слова instrument - "юридический акт", "документ", например ratification instruments - ратификационные грамоты; instrument of surrender - акт о капитуляции. В англо-английском юридическом словаре Барона категория "инструмент" применительно к коммерческому праву объясняется как "письменный документ, содержащий сведения о договоре или действии, и в силу этого свидетельствует о том, что такое соглашение или действие имели место" (Gifis S. Law Dictionary. 3rd ed. N.Y., 1991. P. 243).

В качестве другого примера можно привести следующую фразу из Halsbury's, определяющую договор найма (аренды): "Инструментом, обязывающим одну сторону передать, а другую сторону принять имущество в наем (аренду), в будущем является договор найма (аренды)" (Halsbury's Law of England. Vol. 27. § 53. Р. 50). В приведенной цитате поставлен знак равенства между понятием инструмент (instrument) и договор (agreement).

*(57) С Правилами ЕТС, а также с иными документами ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" (ММВБ) можно ознакомиться на сайте ММВБ: "www.micex.ru".

*(58) В соответствии с Правилами ЕТС, а также в соответствии с Правилами ММВБ один лот на торгах долларами США равен одной тысяче долларов США.

*(59) В соответствии с Правилами ЕТС, а также в соответствии с Правилами ММВБ один лот на торгах евро равен одной тысяче евро.

*(60) Следует также напомнить, что категория "финансовый инструмент срочных сделок" содержится в части второй Налогового кодекса РФ (НК РФ) (Федеральный закон от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ // СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340). Согласно ст. 301 НК РФ под финансовыми инструментами срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения) понимаются "соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки". При этом "под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок)".

*(61) "Поправки в Закон "О рынке ценных бумаг" прошли первое чтение еще 13 июля 2001 г., а под самый Новый год - и второе. Однако в конце июня 2002-го они были вновь возвращены Госдумой ко второму чтению. К тому времени Министерство по антимонопольной политике (далее - МАП. - Н.С.) и поддержке предпринимательства и Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг так и не смогли определиться, кому из них регулировать срочный рынок. МАП считало это своей прерогативой, а ФКЦБ настаивала на том, чтобы разделить регулирование срочного рынка между собой, МАП России и Центробанком, в зависимости от того, какой базовый актив лежит в основе контракта". См.: Кузин А. Манипуляторам нашли место в законе. Госдума приняла поправки в Закон "О рынке ценных бумаг" // Финансовая Россия. N 34. 2002. 19-25 сент.

*(62) Постановление считается утратившим силу после вступления в силу постановления ФКЦБ России от 26 декабря 2003 г. N 03-54/пс "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг", разд. VI которого регулирует вопросы срочной торговли.

*(63) Edwards S. Legal Principles of Derivatives // The Journal of Business Law. 2002. January.

*(64) Настольный словарь финансово-экономических терминов и понятий. М., 1999. С. 3.

*(65) Там же. С. 323.

*(66) Вмешательство государства связано с третьей категорией рисков, с которыми сталкивается инвестор. Следует заметить, что рискам, вытекающим из не предполагаемого заранее вмешательства государства, в большей степени подвергаются прямые инвесторы. Такие риски обычно именуются политическими или некоммерческими рисками. Так, например, Д.С. Губарев под некоммерческими понимает "риски, связанные с агрессивным поведением государства" // См. Губарев Д.С. Природа некоммерческих рисков в международных инвестиционных отношениях. М., 2000.

*(67) Как известно, "разрешение вопроса о природе публичного и частного права обусловило образование двух основных направлений: одно из них опирается на известную формулу Ульпиана... и исходит из различия целей или интересов, подлежащих правовой охране, тогда как второе опирается на выдвинутый римскими юристами принцип недопустимости изменения публично-правовых норм частными соглашениями и исходит из различия в характере норм или в субъекте воли, на которую совершается посягательство в результате нарушения частных и публичных прав". (См. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. С. 23-24); о критериях разграничения частного права и публичного см. также Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. Иркутск, 1926; Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. С. 212.

*(68) "В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к другим лицам... К совершенно иному приему прибегает право в тех областях, которые причисляются к сфере права частного, или гражданского. Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты прав: Государство не определяет этих отношений от себя и принудительно, а лишь занимает позицию органа, охраняющего то, что будет определено другими" // Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 38-39.

*(69) Рождественский А. Теория субъективных публичных прав. Критико-систематическое исследование. М., 1913. С. 202-203.

*(70) Лаптев В.В. Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право в XXI веке: Преемственность и развитие. М., 2002. С. 10-11.

*(71) Клейн Н.И. Организация договорно-хозяйственных связей. М., 1976. С. 27.

*(72) В этой связи целесообразно напомнить диалектическое понимание категории свободы, согласно которому свобода воли означает, следовательно, не что иное, как способность принимать решение со знанием дела. Таким образом, чем свободнее суждение человека по определенному вопросу, с тем большей необходимостью будет определяться содержание этого суждения; тогда как неуверенность, имеющая в своей основе незнание и выбирающая как будто произвольно между многими различными и противоречащими друг другу возможными решениями тем самым доказывает свою несвободу, свою подчиненность тому предмету, который она как раз и должна подчинить себе.

*(73) Пример с эмитентом является наиболее очевидным, впрочем, аналогичные условия необходимы и для кредитной организации, предоставляющей заем.

*(74) Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование инвестиций: Учебное пособие. Ч. 2. М., 2002. С. 104.

*(75) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. С. 40-41.

*(76) ФКЦБ России была упразднена в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" (далее - указ N 314), ее функции были переданы учрежденной этим же Указом Президента РФ Федеральной службе по финансовым рынкам (ФСФР России).

*(77) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 43.

*(78) Братусь С.Н. Соотношение системы права и системы законодательства // Система советского законодательства / Под ред. И.С. Самощенко. М., 1980. С. 54-55.

*(79) Там же.

*(80) О категории "правовая конструкция" и ее значении см.: Алексеев С.С. Юридические конструкции - ключевое звено права (в порядке постановки проблемы) // Цивилистические записки. Межвузовский сб. науч. трудов. М., 2001. С. 5-20.

*(81) Friedland J.H. The Law and Structure of International Financial System. L., 1994. Р. 8.

*(82) Годмэ П.М. Финансовое право. М., 1978. С. 37.

*(83) Финансовое право. Учебник / Под ред. Н.И. Химичевой. М., 1997. С. 13.

*(84) Бричко Л.В., Полонский Э.Г. Система финансового законодательства // Система советского законодательства / Под ред. И.С. Самощенко. М., 1980. С. 209-210.

*(85) Strange S. States and markets. L., 1998. Р. 90.

*(86) Собственно, происходит то, о чем писал И.А. Покровский, говоря о подвижности границы между публичным и частным правом. "То, что в одну эпоху регулировалось по началам децентрализации и, следовательно, относилось к области частного права, в другую эпоху перестраивалось по типу юридической централизации и таким образом переходило в область публичного права, и наоборот" (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 40). При этом нельзя не отметить на указание И.А. Покровского о том, что "переход от частноправового начала к публично-правовому отнюдь не всегда обозначает переход к высшим формам человеческого общения". (Там же. С. 46.) И далее, по существу, пророческое замечание: "Как бы то ни было, вопрос о перестроении экономических отношений по началам публично-правовой централизации только поставлен XIX веком на обсуждение; решение же его, очевидно, не есть дело сегодняшнего или завтрашнего дня". (Там же. С. 48.)

*(87) Финансовое право. Учебник / Под ред. Н.И. Химичевой. С. 15.

*(88) Там же. С. 17.

*(89) Там же. С. 427.

*(90) Концепции развития российского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 86.

*(91) Там же. С. 86-87.

*(92) Комментарий Конституции РФ / Под общ. ред. Ю.В. Кудрявцева // СПС "Гарант".

*(93) О понимании категории "инвестиция" см. п. 3.3 и п. 3.4 § 3 гл. 1 настоящей работы.

*(94) В частности, речь идет, например, о таких субъектах Федерации, как Республика Алтай, Астраханская область, Республика Бурятия, Республика Калмыкия, Республика Карелия, Ханты-Мансийский автономный округ, Приморский край, Республика Саха (Якутия), Ставропольский край, Республика Татарстан.

*(95) В частности, речь идет о Нижегородской, Кемеровской, Челябинской, Липецкой, Волгоградской и других областях.

*(96) В частности, Республика Бурятия, Калининградская область, Республика Коми, Краснодарский край, Псковская область, Республика Удмуртия и др.

*(97) В том числе в Республике Бурятия, Кабардино-Балкарской Республике, Республике Калмыкия, Пермской области, Республике Саха (Якутия), Сахалинской области.

*(98) Включение в данный список Закона о товарных биржах не случайно, поскольку это практически единственный закон, в котором содержатся нормы о производных инструментах - срочных контрактах, рассматриваемых в качестве разновидностей биржевых сделок (ст. 8 Закона о товарных биржах). При этом законодатель не проводит различия между видами производных финансовых инструментов в зависимости от типа базового актива, составляющего предмет стандартного контракта, устанавливая требования в отношении участников биржевой торговли (ст. 19).

*(99) Речь идет об изменениях, внесенных Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях"" // СЗ РФ. 2002. N 52. Ст. 5141.

*(100) Financial Services and Markets Act. Public General Acts. 2000. Ch. 8.

*(101) Financial Services Modernization Act. 1999. 106th Congress. H.R. 665.

*(102) Council Directive 93/22/EEC of 10 May 1993 on investment services in the securities field // OJ L 141. 11.6.1993. Р. 27.

*(103) Анализ положений указанного закона, сделанный автором, см.: Семилютина Н. Влияние реформы законодательства США о рынке финансовых услуг на российскую практику // Право и экономика. 2000. N 2. С. 50-57.

*(104) Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР"" (с послед. изм. от 31 июля 1998 г., 5, 8 июля 1999 г., 19 июня, 7 августа 2001 г., 21 марта 2002 г., 30 июня, 8, 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(105) Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изм. от 10 января, 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.

*(106) Федеральный закон от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях"" // СЗ РФ. 2002. N 52. Ст. 5141.

*(107) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.

*(108) См. подробнее п. 4.3 § 4 гл. 1.

*(109) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

*(110) Тенденцию усиления роли административных актов в области гражданского права отмечала еще Р.Л. Нарышкина. Возрастание роли административных актов Р.Л. Нарышкина связывала "с другой тенденцией более общего характера, а именно - с все большим вмешательством капиталистического государства в хозяйственную жизнь страны". См.: Нарышкина Р.Л. Источники гражданского и торгового права буржуазных государств. М., 1965. С. 5-6.

*(111) The Implementation and the Effects of Regulatory Reform: Past Experience and Current Issues // OECD Economic Studies. 2001. N 32. P. 54.

*(112) Long M., Vittas D. Changing the Rules of the Game // Financial Regulation. Changing the Rules of the Game. The World Bank. Wash., 1992. P. 47.

*(113) The OECD Report on Regulatory Reform. Synthesis, OECD. Paris, 1997. Текст доклада помещен также на информационном сайте ОЭСР: "http://www.oecd.org". В ноябре 2001 г. в Москве экспертами ОЭСР был организован семинар по управлению и реформе регулирования. Материалы данного семинара находятся на указанном сайте.

*(114) The OECD Report on Regulatory Reform. Synthesis, OECD. P. 5.

*(115) Ibid. P. 8.

*(116) См.: Strengthening Regulatory Transparency Insights for the GATS from regulatory Reform Country Reviews // OECD, TD/TC/ WP (99)43/ FINAL. Dist. 11.04.2000. P.3.

*(117) Документ опубликован на сайте FSA: "http://www.fsa.gov.uk/handbook".

*(118) Опыт Великобритании в осуществлении реформы регулирования вообще заслуживает специального изучения. В 2001 г. в Великобритании был принят Закон о реформе регулирования (Regulatory Reform Act (Public General Acts. 2001. Ch. 6)) в дополнение к Закону о дерегулировании и сокращении издержек 1994 г. (Deregulation and Contracting out Act (Public General Acts. 1994. Ch.40)); с указанными законами можно также ознакомиться в Интернете по адресу: "http://www.legislation.hmso.gov.uk". Закон 2001 г. ограничивает права органов исполнительной власти или иных органов или организаций устанавливать обремения (burdens) для частных лиц, подразумевая под обременением (а) запрет, установление ограничений, условий (включая осуществление платежей или иных расходов) или иные санкции (включая уголовные наказания) за несоблюдение установленных требований или условий, и (b) ограничений прав и полномочий лица, вытекающих из закона (включая установленные ограничения, касающиеся взимания платы или иных расходов).

*(119) См., например, практику работы регулирующих органов США: "Учреждение работает обычно в тесном контакте с лицами и организациями, деятельность которых оно регулирует. При подготовке проекта нормативного акта администрация, как правило, запрашивает мнение заинтересованных лиц, посылает им копии проекта. Кроме того, учреждения часто проводят конференции, на которые приглашают представителей заинтересованных организаций" // Административное право зарубежных стран: Учебник / Под ред. А.Н. Козырина и М.А. Штатиной. М., 2003. С. 380.

*(120) Turing D., Cramb L. The Financial Services and Markets Act 2000 // Butterworth's Journal of Banking & Financial Law. V. 15. 2000. N 11. P. 443. Кроме того, нельзя не отметить, что в специальной литературе перспектива перехода к единому регулятору также обсуждалась еще за несколько лет до принятия этого закона.

*(121) См.: Клейц Э. Опыт и наиболее рациональные методы достижения эффективности регулирования и создания открытых рынков // Материалы семинара по управлению и реформе регулирования. Москва, 19-20 ноября 2001 г. (Материалы семинара на информационном сайте ОЭСР: "http://www.oecd.org").

*(122) Для сравнения: Закон о банках содержит ограничение совмещения видов деятельности для кредитных организаций. Согласно ст. 5 указанного закона "кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью".

*(123) После постановления N 10 было принято постановление ФКЦБ России от 4 января 2001 г. N 1-пс "Об утверждении Положения о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг", признанное утратившим силу постановлением ФКЦБ России от 26 декабря 2003 г. N 03-54/пс "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг". При этом ни одно из указанных постановлений ФКЦБ России ни содержит упоминания об описываемых Постановлении N 10 и постановлении N 50. Очевидно, предполагается, что они должны "отмереть" сами в естественном порядке.

*(124) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

*(125) Столяренко В.М. Банковский кодекс: да или нет? // НГ. 2000. 8 дек.

*(126) Кодексы бывают разные // Время новостей. 2000. 9 дек.

*(127) РГ. 2004. 11-12 марта.

*(128) Следует отметить, что пункт, содержащий описание данной функции, был отменен спустя немногим более чем два месяца Указом Президента РФ от 20 мая 2004 г. N 649 "Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти".

*(129) Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре Федеральных органов исполнительной власти" (СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945) министерство было упразднено, а его функции переданы Федеральной антимонопольной службе (ФАС России).

*(130) РГ. 2004. 14 апр.

*(131) В качестве примера можно привести являющийся на сегодняшний день классическим учебник гражданского права капиталистических государств: "В области гражданского права большую роль начинают играть административные акты. Это непосредственно связано с другой тенденцией более общего характера, а именно со все большим вмешательством государства в хозяйственную жизнь страны" (Гражданское и торговое право капиталистических государств. 3-е изд., перераб. и доп. // Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 29). Аналогичные наблюдения были сделаны и другим ведущим исследователем зарубежной цивилистики - М.И. Кулагиным: "Падение роли закона, практическое выхолащивание принципа верховенства закона сопровождается невиданной по масштабам и интенсивности нормотворческой деятельностью органов исполнительной власти. В той же Франции в период с 1945 по 1978 год только в области ценообразования было принято около 26,5 тысячи постановлений, не считая циркуляров и индивидуальных решений" (см.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право. Опыт Запада // В сб.: Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 202).

*(132) World Economic Outlook. May, 1997. Р. 45.

*(133) Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных связей (некоторые общие вопросы) // Юридические аспекты внешнеэкономических связей. М., 1979. С. 18.

*(134) Маковский А.Л. Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав международного частного права // Материалы Секции права ТПП СССР. N 34. М., 1983. С. 27.

*(135) Там же.

*(136) Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции // Журнал российского права. 1998. N 6. С. 54.

*(137) Там же. С. 56.

*(138) Там же. С. 59.

*(139) Цит. по: Manning G. Warren The European Union's Investment Services Directive // University of Pennsylvania Journal of International Business Law. Vol. 15. 1994. N 2. Р. 184.

*(140) Manning G. Warren The European Union's Investment Services Directive. Р. 186.

*(141) См.: Вишневский А.А. Банковское право Европейского союза. М., 2000. Подробнее о формировании как единого рынка банковских услуг, так и единого рынка ценных бумаг см. гл. 2 и 3 настоящей работы.

*(142) Държавен вестник. 1999. Бр. 114.

*(143) Magyar kozlony. 1996. N 109.

*(144) Dziennik Ustaw. 1997. N 118. Рoz. 754

*(145) Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных связей (Некоторые общие вопросы) // Юридические аспекты внешнеэкономических связей. 1979. С. 19.

*(146) Вельяминов Г. Договорное обеспечение экономического сотрудничества в СНГ // Хозяйство и право. 1997. N 5.

*(147) Ленин В.И. О лозунге Соединенных Штатов Европы. ПСС. Т. 26. С. 350.

*(148) Основы права Европейского союза. М., 1997. С. 10-15.

*(149) См. также: Сиджански Д. Федералистское будущее Европы: От Европейского сообщества до Европейского союза. М., 1998. С. 25-145.

*(150) Вилкова Н.Г. Международные коммерческие контракты: Теория и практика унификации правового регулирования. М., 2001. С. 4; см. также: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 229-244.

*(151) План Юнга предполагал перечисление германских платежей, подлежащих выплате по репарациям, на счета во вновь созданной кредитной организации. Платежи носили чисто номинальный характер, они учитывались как депозиты стран-победителей - получателей репараций. Депозиты учитывались как активы получателей, однако страны не могли ни использовать данные активы в дальнейших расчетах, ни обналичивать их. При этом Германия уплачивала проценты на размещенные средства в свободно конвертируемой валюте, и указанные проценты оказались первоначальным доходом BIS. Кроме того, BIS был местом ежемесячных встреч руководителей центральных банков европейских стран. Подробнее о плане Юнга и первоначальной роли BIS см.: Kindelberger Ch. A Financial History of Western Europe. L., 1984. Р. 304-305.

*(152) Доклад Consultative Repot of the CPSS- IOSCO Joint Task Force on Securities Settlement Systems "Recommendations for Securities Settlement Systems" помещен на информационных сайтах: "www.bis.org", "www.iosco.org".

*(153) Следует отметить, что правила ISDA Master Agreement использовались и при подготовке Соглашения о порядке совершения сделок на денежном и валютном рынках, которое было подготовлено в рамках Национальной валютной ассоциации в 2000 г. С Соглашением можно ознакомиться на сайте НВА: "http://www.nva.ru".

*(154) Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. L., 1984. P. 35-36.

*(155) Удинцев В.А. История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 39.

*(156) Происхождение слова "банк" некоторые усматривают от итальянского banca, т.е. скамейка, стол, за которым сидел человек, осуществлявший обмен иностранных монет на местные.

*(157) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. т. II. СПб., 1908. С. 467-468.

*(158) До этого периода чеканка монеты осуществлялась вручную. Производство монеты было децентрализовано (только в Англии корона осуществляла монопольное право на чеканку монет). Поставка сырья для чеканки монеты не контролировалась, как правило, монеты чеканились из сырья, поставляемого из частных рудников, или из монет, бывших в употреблении (Eichengreen B., Sussman N. The International Monetary System in the (Very) Long Run // IMF Working Paper NWP/00/43. 2000. P. 5).

*(159) Берман Г.Д. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1994. С. 330.

*(160) Денежная система основывалась на доминировании серебряной монеты, пени Карла Великого, или денье (denier), ведущих свое происхождение от денежной реформы 794 г., установившей обращение тяжелых (1,7 г) серебряных монет по всей Священной империи Карла Великого. Чеканка монеты активно развивалась с возрождением торговли в Х в., что привело к появлению огромного количества серебряных монет разного качества: от почти чистого, высокопробного "стерлингового" пенни (sterling penny) до легковесных, неполноценных монет из низкопробного серебра, выпускавшихся итальянскими городами (Eichengreen B., Sussman N. The International Monetary System in the (Very) Long Run // IMF Working Paper NWP/00/43. 2000. P. 5).

*(161) В этой связи нельзя не обратить внимание на достаточно распространенное заблуждение относительно того, что денежная система исторически сформировалась в XVI-XVII вв. "с возникновением и утверждением капиталистического производства, а также централизованного государства и национального рынка" (Братко А.Г. Банковское право России. М., 2003. С. 593). Напротив, как показывают специальные исследования в области истории финансового рынка, денежное обращение и обеспечивающая его инфраструктура возникли задолго до капиталистического производства в современном его понимании. Более того, именно благодаря развитию денежного обращения, организаций, обеспечивающих существование его инфраструктуры, стало возможным развитие как капиталистического производства, так и национальных, а затем и международных рынков.

*(162) Представляется уместным привести исторический пример, связанный с испано-французской войной XVI в. В качестве выкупа за плененного французского короля Франциска I в 1529 г. Франция должна была выплатить Испании выкуп в размере 12 млн эскудо. Проверка и оценка золотых монет заняла 4 месяца, при этом 40 тыс. монет были выбракованы как не соответствующие стандартам.

*(163) Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. P. 22-23.

*(164) Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. P. 22-23.

*(165) Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Право и практика. М., 2001. С. 191.

*(166) Там же. С. 139. В связи с приведенным замечанием Л.Г. Ефимовой представляется весьма уместным вспомнить критическое замечание Е.А. Флейшиц, сделанное по поводу трактовки договора расчетного счета, в учебнике гражданского права для юридических вузов 1938 г. (Гражданское право. Ч. II: Учебник для юридических вузов. М., 1938. С. 337). Согласно определению, приведенному в указанном учебнике, договор расчетного счета признавался сложной совокупностью целого ряда элементарных договоров. "Иначе говоря, по взгляду авторов учебника, перед нами "самостоятельные договоры, объединяемые расчетным счетом". При такой трактовке договора расчетного счета он, в сущности, становится своеобразным договором о некоей бухгалтерской операции" (Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 76).

*(167) Матук Ж. Финансовые системы Франции. М., 1994. С. 69. Интересно, что в некоторых работах вексель называется аналогом банковского перевода (см. Eichengreen B., Sussman N. The International Monetary System in the (Very) Long Run // IMF Working Paper NWP/00/43. 2000. P. 15). Сделанные утверждения подтверждаются также авторами, более современными той эпохе, о которой идет речь.

*(168) "Относительно банков, которые существуют в Венеции, Брюгге, Антверпене, Барселоне и многих других широко известных торговых местах, ты должен знать, что учреждения эти ведут свои книги, потому следует расчеты с ними отражать с особой тщательностью. Я это говорю потому, что ты можешь входить с банком в постоянные сношения, делая для большей безопасности денежные вклады, или же при помощи известного рода сохранных вкладов проводить свои платежи" (Пачоли Л. Трактат о счетах и записях. М., 2001. C. 79). Лука Пачоли (1445-1517) - выдающийся математик, живший в эпоху Возрождения, автор методологии системы так называемого двойного бухгалтерского учета, которая является вполне современной и используется до сих пор.

*(169) См. например: Смит В. Происхождение центральных банков. М., 1996. С. 37.

*(170) Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. P. 41.

*(171) Ibid.

*(172) В ряде стран ограничения, вызванные запретом на ростовщичество, привели к тому, что данным видом деятельности стали заниматься предприниматели, не имевшие религиозных и этических предрассудков общества того времени, находившиеся в положении изгоев. В частности, в роли ростовщиков нередко выступали евреи. При этом следует заметить, что еще одной причиной занятия евреев ростовщичеством были ограничения, не позволявшие членам еврейских общин приобретать землю в собственность (Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. P. 41-42).

*(173) Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 148.

*(174) Берман Г.Д. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1994. С. 330.

*(175) Eichengreen B., Sussman N. The International Monetary System in the (Very) Long Run // IMF Working Paper NWP/00/43. 2000. P. 15.

*(176) Ibid.

*(177) Р. Гильфердинг следующим образом описал появление бумажных денег: "Первоначально банкнота есть ничто иное, как банковский вексель, которым заменяется вексель производительных капиталистов: Однако изменение, не нарушающее экономических законов, привносит только вмешательство государства. Задача законодательства заключается в том, чтобы гарантировать размен билетов; выпуск банкнот прямо или косвенно ограничивается и превращается в монополию определенного банка, поставленного под государственный контроль. В странах, где нет государственных бумажных денег или количество их ограничено суммой, которая значительно ниже общественно необходимого минимума, банковский билет занимает место, которое вообще принадлежит государственным бумажным деньгам. Если в известные кризисные периоды банковым билетам дается принудительный курс, они становятся тем самым государственными бумажными деньгами" (См.: Гильфердинг Р. Финансовый капитал. С. 118).

*(178) Смит В. Происхождение центральных банков. С. 62.

*(179) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 286.

*(180) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 289.

*(181) В этой связи следует обратить внимание на ряд неточностей, закравшихся в учебник А.Г. Братко "Банковское право России".

*(182) Gold J. Legal effects of fluctuating exchange rates. Wash., 1990. P. 3.

*(183) Ibid. P. 2.

*(184) См., например, дело Caisse d'Escompt, описанное выше.

*(185) Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997. С. 28.

*(186) De Vries M.G. The International Monetary Fund 1972-1978. Cooperation on Trial. Vol. II // Wash., 1985. P. 822.

*(187) Там же. P. 824.

*(188) Федеральным законом от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ указанный Федеральный закон признан утратившим силу.

*(189) ВСНД и ВС РСФСР. 1992. N 45. Ст. 2542.

*(190) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.

*(191) Учитывая это, представляется, что включение в принимаемый практически одновременно с вступлением в МВФ закон положений, касающихся "валютной ценности драгоценных металлов", выглядели несколько рудиментарно.

*(192) Механизм определения курса рубля к иностранной валюте, установленный в заявлении Банка России от 3 июля 1992 г., был изменен в соответствии с заявлением Банка России от 16 мая 1992 г.

*(193) Валютный рынок России. Тенденции и перспективы. М., 1997. С. 3.

*(194) Подробнее см. там же. С. 25-29.

*(195) Greene J., Isard P. Currency Convertibility and Economies in Transition // Functioning of the International Monetary System / Ed. by J.A. Frenkel and M. Goldstein. Vol. 2 // IMF. Wash., 1996. P. 646.

*(196) Gold J. The Fund's Concept of Convertibility // IMF. Wash., 1971. P. 1. Следует обратить внимание на то, что приводимое определение сделано в работе, изданной в 1971 г., т.е. до принятия изменений, ознаменовавших переход к системе плавающих курсов, которые вступили в действие в 1978 г. О системе, основанной на паритетах, действовавшей до 1978 г., см. п. 1.3 § 1 гл. 3.

*(197) Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997. С. 31.

*(198) Там же.

*(199) Там же. С. 21.

*(200) Code of Liberalization of Capital Movements, OECD. 1992.

*(201) Code of Liberalization of Current Invisible Operations, OECD. 1992.

*(202) Consolidated Version of the Treaty on European Union// OJ. C 325, December, 2002. Находится на сайте: "http://europa.eu.int/eur-lex/en/treaties.php"l.

*(203) Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997. С. 31.

*(204) Greene J., Isard P. Currency Convertibility and Economies in Transition // Functioning of the International Monetary System / Ed. by J.A. Frenkel and M. Goldstein. Vol. 2 // IMF. Wash. 1996. P. 652-653.

*(205) Первые шаги по формированию валютного рынка были связаны с проведением первых валютных аукционов Госбанка СССР.

*(206) Определения см. в п. 9 и п. 10 ст. 1 Закона о валютном регулировании 1992 г. соответственно.

*(207) Совместное заявление Правительства РФ и Банка России от 16 мая 1996 г.

*(208) Заявление Банка России от 16 мая 1996 г. Письмом Банка России от 20 мая 1996 г. N 282 был утвержден "Порядок установления официального обменного курса Центрального банка Российской Федерации".

*(209) Для сравнения: Кодекс либерализации движения капиталов (Приложение "А") относит к капитальным операциям предоставление займов на срок пять лет и более.

*(210) В этой связи вряд ли можно согласиться с тем, что именно валютное законодательство и, в частности, Инструкция N 16, являются препятствием к осуществлению серьезных инвестиций в российскую экономику. Скорее, правильнее было бы утверждать, что законодательство об иностранных инвестициях было таково, что при максимально либеральных условиях валютного регулирования серьезные инвесторы так и не решились на активное инвестирование в российскую экономику. При этом нельзя не отметить активность иностранных инвесторов на рынке портфельных инвестиций. По экспертным оценкам, сделанным в 1996 г., российский фондовый рынок был весьма зависим от иностранных инвесторов, которые обеспечивали до 80 процентов клиентских заказов в системе РТС (см.: Микрюков В. Россия и emerging markets // Деловой Экспресс. N 27. 1996. 23 июля. С. 3).

*(211) Подробнее об отказе России от привязки денежной единицы к драгоценным металлам см. п. 2.2 § 3 гл. 3 настоящей работы.

*(212) Гильфердинг Р. Финансовый капитал. С. 115.

*(213) Подробнее см.: Лексис В. Кредит и банки. М., 1994. С. 10-14.

*(214) Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1994. С. 7.

*(215) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(216) Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 75-76.

*(217) Олейник О.М. Основы банковского права. С. 21-22.

*(218) Братко А.Г. Банковское право России. С. 162-202.

*(219) Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М., 2002. С. 193.

*(220) Статья 1 Директивы ЕС от 20 марта 2000 г. N 2000/12/EC, касающейся осуществления деятельности кредитных организаций (JO. L 126/1 of 26.05.2000).

*(221) Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М., 1992. С. 31.

*(222) Данная точка зрения интересна тем, что, во-первых, она была высказана человеком, занимавшим в то время должность президента Федерального резервного банка Миннеаполиса. Во-вторых, она была высказана экспертом, взгляды которого сформировались в рамках так называемой американской модели организации финансового рынка. Наконец, в-третьих, приводимое ниже высказывание было сделано в 1982 г., т.е. почти за 20 лет до реформы финансового рынка, осуществленной в США в рамках Закона о модернизации финансовых услуг 2000 г. (В дальнейшем особенности американской модели построения финансового рынка, а также ее реформирование в 2000г. будут предметом более подробного рассмотрения.) При этом любопытно, что уже после 2000 г. Дж. Корриган, сменивший руководящую должность в банке Федеральной резервной системы США на руководящую должность в крупнейшей инвестиционной компании Goldman, Sachs & Co., возвращается к написанной в 1982 г. статье и дает оценку высказанной точке зрения.

*(223) Corrigan E.G. Are banks Special? // 1982 Annual Repot Essay (опубликовано в Интернете: "http://www.minneapolisfed.org/pubs/ar".

*(224) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

*(225) Cranston R. Principles of Banking Law. Oxford, 1997. P. 7.

*(226) Friedland J.H. The Law and Structure of the International Financial System. Regulation in the United States, EEC and Japan // Quorum books. Westport; Connecticut; L., 1994. P. 8.

*(227) См.: Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. С. 360-362.

*(228) Cranston R. Principles of Banking Law. Oxford, 1997. P. 20-21.

*(229) Напомним, что именно 80-е гг. ХХ. в Великобритании знаменуют приход к власти правительства М. Тэтчер, с деятельностью которого связывают масштабную приватизацию и дерегулирование экономики.

*(230) Cranston R. Principles of Banking Law. P. 3.

*(231) Так, например, цена акций, котируемых на Нью-Йоркской фондовой бирже, упала с 90 млрд долл. в 1929 г. до 16 млрд долл. в 1932 г., цена акций промышленного гиганта "Дженерал моторс" - с 92 долл. за акцию до 7 долл. Индекс Доу-Джонса за тот же период упал с 386 пунктов до 41 пункта.

*(232) К числу стран, испытавших на себе влияние опыта регулирования США, относятся, в частности, Япония и Южная Корея.

*(233) Friedland J.H. The Law and Structure of the International Financial System. P. 8-9. См. также: Asli Demiguc-Runt, Ross Levine Bank-based and Market-based Financial Systems. A Cross Country Comparisons: "http://www.worldbank.org/html/dec/Publications/Workpapers/wps2000series/ wps2143/wps2143-abstract.php"; Rene M. Stulz Does Financial Structure Matter for Economic Growth? A corporate finance Perspective: "http://www.worldbank.org/research/interest/prr_stuff/working_papers/2432 .pdf".

*(234) Friedland J.H. The Law and Structure of the International Financial System. P. 67-71.

*(235) Corrigan E.G. Are banks Special? A revisitation// Special Issue. 2000 (опубликовано в Интернете: "http://www.minneapolisfed.org/pubs/ar").

*(236) Работа над указанным актом непосредственно в Конгрессе была начата весной 1999 г., однако уже 4 ноября законопроект был одобрен и направлен Президенту для подписания. Таким образом, на составление законопроекта и его принятие хватило периода работы одной сессии Конгресса США, что в его практике встречается не часто. 80 из 100 сенаторов проголосовали "за"; "против" - 8, т.е. проект был принят подавляющим большинством голосов, практически через неделю подписан Президентом и вступил в действие. Все это, казалось бы, свидетельствует о достаточной легкости прохождения закона, однако данное впечатление обманчиво. Обсуждение законопроекта позволило выявить серьезные проблемы, которые окажут влияние не только на перспективы развития финансового рынка США.

Во время обсуждения законопроекта в Сенате США практически все сенаторы (даже те, которые впоследствии проголосовали против принятия закона) были единодушны в оценке огромного исторического значения принимаемого акта. Речь идет о том, что принятый законопроект существенно смягчил, а по существу - отменил действие Закона Гласса-Стиголла.

*(237) См. выступление сенатора Шумера. Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. N 154. P. 13880.

*(238) Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. N 154. P. 13871-13917.

*(239) Данный закон направлен на поддержание местных финансовых учреждений, сумевших продемонстрировать, что их услуги "отвечают потребностям общин, в которых зарегистрировано ведение их деятельности". В этом случае такие местные банки имеют возможность приобретать от федеральной системы местных (домашних) займов (Federal Home Loan Bank System) сравнительно дешевые кредиты по "оптовым кредитным ставкам" // Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. С. 527-530.

*(240) Подобную точку зрения разделял сенатор Велстон, который в подтверждение своих слов привел высказывание председателя Федеральной резервной системы Алана Гринспана, из его речи 11 октября 1999 г.: "Мы столкнулись с ситуацией, что появившиеся мегабанки являются весьма сложными образованиями, которые в силу своей сложности несут необычные повышенные системные риски как национального, так и интернационального (глобального) характера в случае своего падения". В выступлении сенатор также привел высказывание Дж. Гартена, опубликованное в "Нью-Йорк таймс": "Мега-банки типа City-group или нового Bank of America слишком велики, чтобы разориться. Их падение может привести к падению мировой финансовой системы" (Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. N 154. P. 13872).

*(241) В качестве примера злоупотреблений противники законопроекта приводили случай, когда 90-летняя женщина была в течение 50 лет клиенткой одного из крупных банков. До конца жизни она не пользовалась компьютером и не знала, что такое Интернет, однако в течение 11 последних месяцев своей жизни была вынуждена вести судебное разбирательство с продавцом товаров, использующим сеть Интернет. Продавец выставил счет на основании информации о кредитной карточке пожилой клиентки, предоставленной ему обслуживающим ее банком. См. выступление сенатора Брайана (Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. N 154. P. 13891).

*(242) Захаров В.С. Рождение коммерческих банков: как это было // Рождение коммерческих банков (Свидетельства участников). М., 1998. С. 9. (Автор приводимой цитаты в 1987-1992 гг. являлся заместителем председателя правления Госбанка СССР.)

*(243) Балашова Ю.В. Борьба за двухуровневую банковскую систему // Рождение коммерческих банков (Свидетельства участников). С. 61-61. (Автор приводимой цитаты в 1986-1991 гг. была главным юрисконсультом валютного управления Госбанка СССР.)

*(244) Как заметил Ю.И. Кормош, в российском законодательстве термин "инвестиционный банк" был упомянут лишь один раз в Программе приватизации (п. 9.5), утвержденной Указом Президента РФ от 24 декабря 1994г. N 2284 "О государственной программе государственных муниципальных предприятий в Российской Федерации". "По-видимому, в этот период развития рыночных реформ в России предполагалось создать систему жесткого разделения банков на коммерческие и инвестиционные, подобно тому как это было сделано в свое время в США. Ожидалось появление специальных законодательных актов, регулирующих деятельность инвестиционных банков. Однако на сегодняшний день не существует ни жесткого законодательного разделения банков на коммерческие и инвестиционные, ни какого-либо регулирования деятельности инвестиционных банков. Анализ банковского законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг позволяет сделать вывод о том, что российские банки развиваются как универсальные банки по немецкому образцу с активным участием на фондовом рынке". (Кормош Ю.И. Банки на фондовом рынке: Правовое регулирование. М., 2002. С. 149-150.)

*(245) См. п. 2.5 § 1 гл. 1 настоящей работы.

*(246) См. п. 2.2 § 2 гл. 1 настоящей работы.

*(247) См. п. 2.4 и 2.5 § 2 гл. 1 настоящей работы.

*(248) См., например: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 247-262; Правовое регулирование банковской деятельности // Под ред. Е.А. Суханова. М., 1997. С. 126-140; Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации: Общая часть. Учебник // Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М., 2002, С. 193; Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М. С. 75-76; см. также переизданный в 1994 г. курс лекций М.М. Агаркова: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1994, С. 7.

*(249) СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3232.

*(250) Как отмечают эксперты Мирового банка, "Правительство формирует систему защиты вкладов граждан не потому, что его к этому обязывает закон, а потому, что такая система позволяет обеспечить достижение определенных политических результатов, потому что правительство отчасти несет ответственность за причиненный ущерб, и в конечном итоге создание такой системы оказывается более дешевым по сравнению со стоимостью преодоления последствий отсутствия такой системы: Существует три способа формирования такой системы. Во-первых, когда банк ликвидируется, правительство может осуществить прямые выплаты вкладчикам или организовать переход обязательств обанкротившегося банка к другому банку. Во-вторых, правительство может организовать поглощение обанкротившегося банка другим банком. Такие действия, поскольку не связаны с ликвидацией банка, соответственно, обеспечат защиту вкладчиков. Наконец, правительство может предотвратить банкротство банка, используя различные формы санации. Например, к таким формам относятся прямые государственные капиталовложения, выкуп части непрофильных активов банков: В обоих случаях государство, вероятно, займет положение доминирующего акционера, что по существу будет означать национализацию банка" (см.: Talley S.H., MasI The Role of Deposit Insurance // Financial Regulation. Changing the Rules of the Game // Еd. by D.Vittas. The World Bank. Wash., 1992. P. 323-324).

*(251) Кормош Ю.И. Регулирование деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг // Банковское право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник / Под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. Т. 1. С. 434.

*(252) Появление банковских групп и банковских холдингов требует изменения форм и способов контроля за такими объединениями. В этой связи представляется необходимым упомянуть Положение Банка России от 30 июля 2002 г. N 191-П "О консолидированной отчетности". Использование форм консолидированной отчетности необходимо в том числе и для оценки и расчета рисков, возникающих на "консолидированной основе", т.е. в рамках всей группы или всего холдинга в целом.

*(253) Гильфердинг Р. Финансовый капитал. С. 133.

*(254) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

*(255) СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

*(256) См.: Доронина Н.Г. Договор лизинга // Банковское право Российской Федерации: Учебник. Особенная часть. Т.2 / Под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. С. 438.

*(257) Подробнее см. там же. С. 443.

*(258) Общий обзор видов сделок, совершаемых кредитными организациями на рынке ценных бумаг, содержится в работах Ю.И.Кормоша: Кормош Ю.И. Банки на фондовом рынке. Правовое регулирование. М., 2002. С. 152-168; Кормош Ю.И. Регулирование деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг // Банковское право Российской Федерации: Особенная часть. Учебник. Т. 1 / Под ред. Г.А. Тосуняна. С. 431-432.

*(259) Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 34.

*(260) Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 50.

*(261) Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 466.

*(262) В этой связи стоит упомянуть, что еще Л.Г. Ефимова вскользь указывала на инвестиционный характер договора банковского вклада: "Поскольку сумма переданного банком вклада является капиталом, вознаграждение, следующее вкладчику, по традиции исчисляется в процентах" (Ефимова Л.Г. Банковские сделки. С. 21). Вместе с тем, на наш взгляд, не вполне правильно связывать инвестиционный характер договора с выплатой процента. Например, можно представить ситуацию, когда договор между банком и вкладчиком будет предусматривать выплату дохода по вкладу, выраженного в твердой сумме (что на самом деле нехарактерно, однако возможно).

*(263) Вопрос о правовой природе безналичных денежных средств и операций с безналичными денежными средствами будет специально рассмотрен в качестве самостоятельной проблемы в рамках настоящего параграфа.

*(264) Белов В.А. Банковское право России: Теория, законодательство, практика. М., 2000. С. 15.

*(265) Такой сравнение делает В.А. Белов. См.: Белов В.А. Банковское право России: Теория, законодательство, практика. С. 14.

*(266) Directive 98/26/EC of May 19th, 1998. On settlement finality in payment and securities settlement systems // OJ. L 166/45. 11.06.1998.

*(267) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. С. 31.

*(268) Там же. С. 32.

*(269) Напомним, что первым банком, выпустившим бумажные деньги, был Банк Англии во второй половине XVII в.

*(270) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. С. 33.

*(271) Там же. С. 39.

*(272) Mann F.A. The Legal Aspect of Money. 5th ed. Oxford, Р. 19.

*(273) Nussbaum A. Money in the Law National and International. Brooklyn, 1950.

*(274) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. С. 40.

*(275) Цит. по: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства гражданском праве. С. 40.

*(276) Шерстобитов А.Е., Белевич А.В. Научное наследие, востребованное временем // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. С. 15.

*(277) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 16.

*(278) Хаек Ф.А. Частные деньги. М., 1996. С. 95.

*(279) В этой связи следует напомнить аргументацию сторонников принятия Закона США о модернизации финансовых услуг в Конгрессе США. Их главным аргументом была необходимость противостоять конкуренции коммерческих банков стран, либо имеющих систему универсальных банков, либо меняющих национальное законодательство в пользу более либерального подхода к регулированию инвестиционной деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг.

*(280) Здесь представляется целесообразным привести цитату из статьи, напечатанной в научно-популярном журнале. Материал касался технологии использования кредитных карт для оплаты и, соответственно, механизма расчетов по кредитным картам, однако, достаточно точно описал проблемы обращения бумажной наличности. "Наличные деньги - это зло. Не в метафизическом, но вполне реальном смысле. Это зло для торговцев - магазинов и ресторанов, потому что обработка денег стоит: денег! Нужны кассы и кассиры, требуется содержать охрану, не обойтись без технологии перемещения наличности из касс в особые хранилища, обязательна инкассация, которая требует страховать перевозимую наличность, в банке придется заплатить за пересчет купюр. К тому же наличные деньги подделывают, что тоже нужно учитывать как возможный убыток. Все это обходится торговцам ни много ни мало от 6 до 10% от суммы выручки" (Богорад Е. Зачем вам ЧИП? // Популярная механика. 2003. N 6. С. 58).

*(281) Белов В.А. Банковское право России: Теория, законодательство, практика. С. 311.

*(282) Там же. С. 313.

*(283) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. С. 187.

*(284) Последний раз это наглядно продемонстрировано при осуществлении так называемой павловской денежной реформы, когда были изъяты из обращения 50- и 25-рублевые купюры, потерявшие способность к обращению буквально в течение трех дней.

*(285) Суханов Е.А. Гражданско-правовые сделки с участием банков // Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997. С. 88.

*(286) Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. С. 139.

*(287) Новоселова Л.А. Расчетные банковские сделки // Банковское право Российской Федерации: Особенная часть. Т. 2 / Под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. С. 182.

*(288) Современное гражданское право рассматривает деньги сквозь призму денежных обязательств или расчетных правоотношений, однако не в качестве самостоятельного объекта имущественных прав. В качестве примера исследований можно привести: Белов В.А. Денежные обязательства М., 2001; Лавров Д.Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. СПб., 2001.

*(289) Белов В.А. Банковское право России: Теория, законодательство, практика. С. 318.

*(290) Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 313; см. также: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1994. С. 150-151.

*(291) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. СПб., 1910. С. 160-161.

*(292) Именно благодаря такой возможности устанавливать и индивидуализировать денежные средства на банковских счетах осуществляются меры по борьбе с "отмыванием" (легализацией) денежных средств.

*(293) Новоселова Л.Г. Расчетные банковские сделки // Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2 / Под ред. Г.А. Тосуняна. С. 181.

*(294) Следует обратить внимание, что в приводимом переводе цитируемой статьи ЕТК понятие "платежное поручение", используемое в статье не вполне точно, поскольку в русском языке "платежное поручение" понимается прежде всего в смысле § 2 гл. 46 (ст. 863-866) ГК РФ, касающегося особенностей расчетов платежными поручениями. В оригинале платежное поручение - payment order - является более широким понятием, которое подразумевает указание плательщика, данное банку устно, с использованием электронных средств связи или письменно, произвести платеж или дать приказ другому банку осуществить платеж. То есть категория "платежное поручение" в ЕТК является более широким понятием, нежели понимание категории "платежное поручение", соответствующее российскому законодательству.

*(295) Единообразный торговый кодекс США / Международный центр финансово-экономического развития. М., 1996. С. 230.

*(296) Baskin J.B., Miranti P.J. A History of Corporate finance. Cambridge, 1997. P. 30-31.

*(297) Baskin J.B., Miranti P.J. A History of Corporate finance. P. 61.

*(298) О ситуации, вызванной так называемой аферой Джона Ло, приведшей к краху французского Banque Generale, см. п. 1.1 § 1 гл. 3 настоящей работы.

*(299) Loss L., Seligman J. Fundamentals of Securities Regulation. 3rd ed. 1995. Р. 3.

*(300) Кулагин М.И. Государственно-капиталистический капитализм и юридическое лицо // Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 49.

*(301) Нарышкина Р.Л. Акционерное право США: (Правовое положение предпринимательских корпораций США). Учебное пособие. М., 1978. С. 3.

*(302) Бернстайн П.Л. Против богов. Укрощение рисков. М., 2000. С. 21.

*(303) См.: Защита и обеспечение прав акционеров/ Сост. Т.М. Медведева. М., 1998. С. 31-49.

*(304) См.: Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: Правовое регулирование: Теория и практика. М., 2002. С. 161-198.

*(305) Безусловно, следует вспомнить, что самые первые абстрактные обязательства, а вексель безусловно относится к таковым были известны еще римским юристам. Поэтому не будет преувеличением заявление о том, что корни современного регулирования рынка ценных бумаг следует искать в учении о вербальных и литеральных контрактах, к которым, в частности, относится стипуляция, синграфы и хирографы. Подробнее об этих контрактах см., например: Римское частное право // Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1948. С. 385-406; Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2002. С. 541-550.

*(306) Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1993. С. 49.

*(307) Подробнее см.: Новоселова Л.А. Вексель в хозяйственном обороте. М., 1998.

*(308) В отечественной правовой доктрине существуют различные подходы к рассмотрению вопросов обращения ценных бумаг. В ряде случаев авторы следуют логике ГК, не проводя разграничений между эмиссионными и неэмиссионными ценными бумагами (см., например: Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг. М., 2003). Иногда, напротив, проводят разграничения, рассматривая исключительно вопросы обращения эмиссионных ценных бумаг (см., например: Правовые основы рынка ценных бумаг // Под ред. А.Е. Шерстобитова. М., 1997; Юлдабашева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг. М., 1999).

*(309) Подробнее о процедуре эмиссии ценных бумаг см.: Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг. Правовое регулирование. Теория и практика. М., 2002. С. 49-160.

*(310) Имеется в виду "юридическое касание", т.е. приобретение каких-либо прав в отношении имущества, представляющее собой с экономической точки зрения либо денежные средства, либо денежный капитал, воплощенный в ту или иную правовую форму, например ценные бумаги и т.п.

*(311) Деятельность профессиональных страховщиков на рынке финансовых услуг имеет две стороны: во-первых, аккумулируя страховые взносы, страховщики обладают значительными финансовыми ресурсами, которые могут быть инвестированы при соблюдении определенных условий. Во-вторых, одним из аспектов деятельности страховщиков на рынке финансовых услуг может являться страхование рисков, связанных с предоставлением таких услуг. Например, одним из наиболее распространенных случаев страхования является страхование ответственности профессиональных участников рынка (например, страхование ответственности брокеров). К сожалению, второе направление деятельности страховщиков пока не получило должного развития. Учитывая это, во внимание принимается прежде всего аспект, связанный с деятельностью страховщиков в качестве институциональных инвесторов.

*(312) В зарубежных странах (например, в Великобритании, Японии) к такого рода организациям относят строительные организации, которым, с одной стороны, для осуществления строительства необходимо аккумулировать значительные ресурсы. С другой стороны, собранные ресурсы не могут быть использованы сразу в силу продолжительности строительного цикла. Поэтому на определенных этапах у строительных компаний может накапливаться избыток средств, требующих размещения, т.е. инвестирования.

*(313) JO N002 du 15.01.1962. Р. 0036-0045.

*(314) Ibid. Р. 0032-0035.

*(315) Цит. по: Manning G. Warren. The European Union's Investment Services Directive// University of Pennsylvania Journal of International Business Law. Vol. 15. 1994. N 2. Р. 184.

*(316) Ibid. Р. 186.

*(317) Objectives and Principles of Securities Regulation. February 2002 // "http://www.iosco.org".

*(318) ВСНД и ВС РСФСР. 1991. N 27. Ст. 927. Данный закон был признан утратившим силу на основании Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации". Текст данного Федерального закона см.: РГ. 1997. 2 авг.; СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3595.

*(319) Указ прекратил свое действие в связи с окончанием чекового этапа приватизации. Указ предусматривал, что с 1 октября 1992 г. в Российской Федерации вводится в действие "система приватизационных чеков (приватизационных счетов)" (п. 1 Указа).

*(320) Broby L. Strategic focus on Stock market globalisation. L., 2000. Р. 162.

*(321) "Главная и единственная привилегия" - самоликвидация - и та недоступна для несчастных ЧИФов. Даже если в распоряжении ЧИФа находятся достаточно ликвидные акции, в результате закрытия фонд должен уплатить те же 35 процентов налога, и доходы акционеров, и без того мизерные, превратятся в ничто. В итоге активы ЧИФов заморожены, все, что могут делать вкладчики ЧИФов - уныло ожидать дивидендов, которых, как правило, не бывает, а все, что могут делать сами ЧИФы (точнее, их управляющие), - видеть сладкие сны о том, как хорошо было бы, если бы они стали ПИФами" (Разина Е. Необыкновенное чудо превращения ЧИФа в ПИФ // Деловой экспресс. 1997. Окт. N 39).

*(322) Достаточно жесткая критическая оценка российской приватизации была дана в нашумевшей книге Янины Ведель, посвященной опыту приватизации в странах Восточной Европы и в России (Wendel J. Collisions and Collusions: the Strange Case of Western Aid to Eastern Europe 1989-1998. N.Y., 1998).

*(323) Financial times. February 28. 1997.

*(324) СЗ РФ. 1994. N 28. Ст. 2972.

*(325) В этой связи хотелось бы привести оценку приватизации, данную в докладе Мирового банка "Иностранные инвестиции в России: тенденции и перспективы": "Концентрация скупленных ваучеров помогла менеджерам и в ряде случаев представителям новых торговых компаний и банков взять контроль над предприятиями. В итоге ваучерная система послужила ускоренной, но незавершенной концентрации контроля за счет прежде всего бывшего среднего класса: интеллигенции и госслужащих вне промышленности. При вымывании сбережений ранее относительно состоятельных слоев населения в ходе высокой инфляции 1992 г. ваучеры усилили неравенство в отношении собственности с выделением новой элиты. ...Но такая успешно выполненная программа не может обеспечить ключевых проблем перехода от плановой к рыночной экономике, без которой трудно ожидать сколько-нибудь быстрых результатов". Цит. по: Григорьев Л. Российская приватизация дала неограниченный контроль директорам в ущерб интересам государства // Финансовые известия. 1995. 3 авг.

*(326) По разным оценкам, периодически встречающимся в печати, объем долларовых накоплений граждан составляет от 40 до 60 млрд долл. США.

*(327) "Простота правил и массовость политически мотивированной приватизации подорвали развитие законодательной, регулирующей и институциональной базы рынка" (Григорьев Л. Российская приватизация дала неограниченный контроль директорам в ущерб интересам государства // Финансовые известия. 1995. 3 авг).

*(328) Strange S. States and markets. L., 1998. P. 91. Подтверждением справедливости сказанного может служить то, что, по официальной статистике, разрыв в доходах между 10 процентами наиболее и наименее состоятельных граждан- тринадцатикратный (а реально еще выше). В советские времена он был трехкратным (Из интервью заместителя председателя Комитета Государственной Думы по бюджету М.М. Задорнова газете "Время новостей" "Власти часто действовали по наитию" // Время новостей. 2002. 18 янв.).

*(329) РГ. 1996. 25 апр.; СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

*(330) Последний всплеск дискуссии пришелся на декабрь 1999 г., когда ФКЦБ вновь проинформировала общественность о своих намерениях ограничить деятельность коммерческих банков на рынке ценных бумаг. Любопытно, что заявления, сделанные ФКЦБ, по срокам приблизительно совпали с принятием в США Федерального закона о модернизации финансовых услуг, который был как раз направлен на либерализацию участия коммерческих банков в операциях на рынке ценных бумаг и снятие некоторых из ограничений. Подробнее см.: Семилютина Н. Влияние законодательства США о рынке финансовых услуг на российскую практику // Право и экономика. 2000. N 2. С. 50-57 (с. 55-57 - что касается непосредственно дискуссии, начатой ФКЦБ).

*(331) Указом Президента РФ от 16 октября 2000 г. N 1756 "О признании утратившими силу отдельных положений актов Президента Российской Федерации, касающихся развития рынка ценных бумаг" в данную Концепцию были внесены изменения, связанные с отменой обязательного членства профессиональных участников рынка ценных бумаг в саморегулируемых организациях.

*(332) Указом Президента РФ от 3 апреля 2000 г. N 620 "Вопросы Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг" было утверждено Положение о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг в новой редакции // РГ. 2000. 6 апр. N 67; СЗ РФ. 2000. N 15. Ст. 1574.

*(333) В настоящее время данное постановление отменено в связи с принятием постановления ФКЦБ России N 03-54.

*(334) Обязательность членства в СРО отменена Указом Президента РФ от 16 октября 2000 г. N 1576, которым были признаны утратившими силу абзац 3 подраздела 7 раздела III Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденной Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008.

*(335) РГ. 1999. 11 марта; СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163.

*(336) Федеральным законом от 27 декабря 2000 г. N 150-ФЗ действие отдельных норм настоящего Федерального закона было приостановлено на 2001 г. Данные нормы, касающиеся полномочий ФКЦБ налагать штрафы за нарушение прав инвесторов, были перенесены в Кодекс об административных правонарушениях (КоАП) (в ст. 15). Однако новая редакция КоАП вступала в действие с 1 июля 2002 г., а действие норм, перенесенных в КоАП, прекращено с 1 января 2002 г. Таким образом, с 1 января по 1 июля 2002 г. ФКЦБ не имела полномочий налагать штрафы за нарушение прав инвесторов.

*(337) Указанные тенденции были отмечены в специальном докладе Международной организации регулирующих органов рынка ценных бумаг IOSCO, опубликованном в июне 2001 г. на информационном сайте указанной организации. См.: Issues Paper on E[change Demutualization. Report of the Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions/June 2001//"http://www.iosco.org".

*(338) Вопросам, касающимся влияния новой технологии на развитие рынка ценных бумаг, был посвящен специальный доклад, подготовленных Комиссией по ценным бумагам и фондовым биржам США (SEC) для представления в Конгрессе США (US Securities and Exchange Commission Report to the Congress: Impact of Recent Technological Advances on the Securities Markets: "http://www.sec.gov/news/studies/techpr97.php").

*(339) Электронные торговые системы оказались серьезными конкурентами для фондовых бирж, поскольку предлагают более дешевые услуги на внебиржевом рынке. К числу наиболее известных торговых систем относятся, в частности, Instinet (Reuters), Primex, Tradebook (Bloomberg), Island, Attire. См.: Broby L. Stock Market Globalisation. L., 2000. P. 83-84. О конкуренции между электронными торговыми системами и биржами см. подробнее, в частности: US Securities and Exchange Commission Report to the Congress: Impact of Recent Technological Advances on the Securities Markets. Р. 48-55; "http://www.sec.gov/news/studies/techpr97.php"; доклад генерального аудитора США: Issues Related to the Regulation of Electronic Trading Systems// General Accounting Office. May 5. 2000. B-284243 GAO/GGD-00-99.

*(340) 2 декабря 1998 г. Комиссия по рынку ценных бумаг приняла два исторических решения, касающихся организаторов торговли. Одно из решений касалось так называемых альтернативных торговых систем (alternative trading systems). Данное решение обеспечивает адекватное и вместе с тем гибкое правовое регулирование таким системам, позволяя им работать по собственному усмотрению с максимальной эффективностью. Второе решение было направлено на то, чтобы традиционные организаторы торговли могли эффективно конкурировать с альтернативными системами, был предусмотрен целый ряд шагов, направленных на либерализацию их правового режима. Одна из мер носит воистину важное значение. Комиссия по рынку ценных бумаг США установила, что хотя исторически фондовые биржи в США создавались как некоммерческие, построенные по принципу членства организации, теперь, возможно, в интересах дальнейшего развития настало время изменить традиционные подходы, перейдя к коммерческим, ориентированным на извлечение прибыли, формам организации (it makes better business sense to operate as a for-profit organization). Перед принятием данного решения Комиссия опубликовала довольно пространное Концептуальное послание (Concept letter), в котором на 230 страницах был помещен всесторонний анализ проблем, связанных с соответствием сложившегося регулирования, использованием новых компьютерных технологий и функционированием альтернативных торговых систем на фондовом рынке США. См.: Regulation of Exchanges// SEC Release N34-386712; International Series Release NIS-1085; File NS7-16-97; "http://www.sec.gov/rules/concept/3438672.txt".

*(341) "Стирание" значения национальных границ для инвесторов, отражающее тенденцию глобализации мировых финансовых рынков, может быть проиллюстрировано следующими фактами, приведенными в лекции Р. Грассо, президента Нью-Йоркской фондовой биржи в 1997 г. в Фордэмском университете: "В 1980 г. на Нью-Йоркской фондовой бирже обращались акции из 38 компаний, которые не были резидентами США (причем половина из них - канадские компании). В конце 1996 г. число компаний-нерезидентов, прошедших листинг, достигло 290. Эти компании были из 42 стран. В настоящее время 51 миллион частных инвесторов США и около 10 тысяч американских институциональных инвесторов являются держателями иностранных ценных бумаг". (Grasso R.A. Globalization of the equity markets // Fordham International Law Journal. 1997. Vol. 20. N 4 P. 1-2).

*(342) NASDAQ - электронная торговая система, учрежденная в США в 1971 г. Национальной ассоциацией дилеров ценных бумаг (National Association Securities Dealers Association - NASD). В течение долгого времени существовала в качестве организатора внебиржевой торговли, обслуживающего членов ассоциации. Однако впоследствии, в конце 90-х гг., получила лицензию организатора торговли. Название NASDAQ является аббревиатурой - National Association Securities Dealers Association Automated Quotation (автоматические котировки Национальной ассоциации дилеров ценных бумаг).

*(343) Amеx - одна из старейших фондовых бирж США, учрежденная более 100 лет назад в Нью-Йорке, являющаяся второй по величине биржей в США, конкурировавшая с Нью-Йоркской фондовой биржей. В течение долгого времени Amеx считалась лидером по разработке технологии организации "голосовых торгов".

*(344) Подробнее об объединении см.: Broby L. Stock Market Globalisation. L., 2000. P. 281-282.

*(345) Сообщение ИНТЕРФАКС-АФИ от 7 марта 2002 г.

*(346) См. Комментарий к утвержденным постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ) от 14 марта 1997 г. N 12 Временному положению о требованиях, предъявляемых к деятельности валютных и товарных бирж по организации торговли на рынке ценных бумаг, и Временному положению о лицензировании деятельности валютных и товарных бирж по организации торговли на рынке ценных бумаг: Лицензирование валютных и товарных бирж // Ценные бумаги и фондовый рынок России. 1997. 29 апр. N 26.

*(347) Положения Закона о рынке ценных бумаг приводятся в редакции, действовавшей в момент развития описываемой ситуации.

*(348) См.: Blommestein H.J., Schich S. Convergence in Euro Area Government Bond Markets // Financial Markets Trends. OECD. March. 2003. N 84.

*(349) Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. 2002. С. 453.

*(350) Dornbusch R. Currency Crises and Collapses // Brookings Papers on Economic Activity. 1995. N 2.

*(351) Лунц Л.А. Валютный вопрос в практике международных расчетов по облигационным займам. М., 1926.

*(352) Подробнее см. п. 2.1, п. 2.2 § 2 гл. 3 настоящей работы.

*(353) Otton-Goulder C. Is a Public body's contract only valid at its option? Or, Through the Looking Glass // Journal of International Banking Law. 1996. Vol. 11.7. P. 266. Название данной статьи "Является ли договор с субъектом публичного права действительным по его усмотрению, или В Зазеркалье" в какой-то мере отражает иронию автора в отношении описанной в статье ситуации. В качестве эпиграфа к статье автор взял строки диалога Алисы и Шалтая-Болтая из "Алисы в Зазеркалье" Л. Кэррола, в котором Шалтай-Болтай на вопрос Алисы: "Разве можно придавать слову какой угодно смысл?" - отвечает: "А разве я своим словам не хозяин?".

*(354) Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 7.

*(355) Там же. С. 75.

*(356) Цит. по: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 77; там же см. анализ упоминаемого дела. С. 76-77.

*(357) См.: Derek Asiedu-Akrofi Sustaining Lender Commitment to Sovereign Debtors // Transnational Law. Vol. 30. 1992. N 1. P. 16-30; Cole D. Debt-equity Conversions, Debt-for Nature Swaps and the Continuing World Debt Crisis // Transnational Law. Vol. 30. 1992. N 1. P. 63-83.

*(358) Подробнее см.: Lever J State Guarantees as State Aid: the Effects of European Community Law // Butterworths Journal of International Banking and Financial Law. January, 2002.

*(359) См., в частности: Bucheit L.C. Changing bond documentation: the sharing clause // International financial Law Review. July, 1998. Р. 17-19; Bucheit L.C. The Collective Representation Clause // International financial Law Review. September, 1998. Р. 9-11.

*(360) С аналогичными по существу предложения выступила г-жа А. Крюгер, первый вице-президент МВФ (подробнее см.: Krueger A. A New Approach to Sovereign Debt Restructuring // IMF Publication. April, 2002; с работой можно ознакомиться на сайте МВФ: "http://www.imf.org").

*(361) SEC Concept Release: Interagency White Paper on Structural Change in the Settlement of Government Securities: Issues and Options // "http://www.sec.gov/rules/concept/34-45879.php".

*(362) 18 августа 2004 г. Министерство финансов РФ провело погашение последней из обращающихся на внутреннем рынке серий ГКО. В настоящее время на рынке обращаются облигации федерального займа.

*(363) СЗ РФ. 2000. N 43. Ст. 4248

*(364) СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 2155.

*(365) СЗ РФ. 1998. N 20. Ст. 2155.

*(366) При описании системы обращения негосударственных (корпоративных) ценных бумаг мы касались вопроса распространения использования электронных брокерских систем. Аналогичные системы используются и при заключении сделок на рынке государственных ценных бумаг. В качестве примеров электронных систем, используемых в странах Европы, можно привести EuroMTS и Brokertec. EuroMTS была построена на основе электронной системы Telematico, созданной итальянской компанией MTS (Mercato dei Titoli Stato). MTS была учреждена государством в 1988 г. и после приватизации в 1997 г. уже в качестве частной негосударственной компании приступила к организации европейского электронного рынка государственных облигаций. В 1998 г. была учреждена новая компания EuroMTS для организации торговой системы государственных ценных бумаг, обращающихся в зоне евро на той же основе, что и MTS-технологии. Торги на EuroMTS начались в апреле 1999 г. На начальном этапе в системе обращались только государственные облигации Германии, Франции и Италии. В дальнейшем к обращению были допущены государственные бумаги Бельгии, Финляндии, Греции, Нидерландов, Португалии, Испании и Австрии.

Brokertec Global была учреждена в 1999 г. в качестве совместного предприятия компании ЕС и США, создавших совместную "торговую платформу". Торги в системе Brokertec начались в июне 2000г. Brokertec построена на технологии, используемой шведской OM Group, которая положена в основу торговой системы NOREX. В Brokertec обращаются государственные ценные бумаги США, а также стран ЕС (Бельгии, Нидерландов, Испании и Австрии).

Таким образом, "благодаря стандартизации обращающихся финансовых инструментов и гармонизации политики по управлению государственным долгом, использование электронных торговых платформ electronic trading platforms позволяет обеспечивать условия для заключения сделок с государственными ценными бумагами из разных стран ЕС, обращающимися "бок о бок"" (Blommestein H.J., Schich S. Convergence in Euro Area Government Markets // Financial Markets Trends. March, 2003. N 84. Р. 125).

*(367) В отечественной доктрине подобное определение содержится в Финансово-кредитном энциклопедическом словаре под ред. А.Г. Грязновой. М., 2002 С. 307. В зарубежных источниках см., в частности: Downes J., Goodman J.E. Dictionary of Finance & Investment Terms. 3rd ed. 1991. P. 129; Fitch T.P. Dictionary of Banking Terms. 2nd ed. 1993. P. 222; см. также о правовом регулировании выпуска еврооблигаций: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. С. 554-566 (§ 1578-1615).

*(368) В числе правовых актов, послуживших основанием для выпуска еврооблигаций, обращающихся на ММВБ, следует назвать постановление Правительства РФ от 23 января 1997 г. N 71 "О привлечении финансовых ресурсов с международных рынков капитала в 1997 году"; постановление Правительства РФ от 14 марта 1998 г. N 302 "О привлечении финансовых ресурсов с международных рынков капитала в 1998 году"; постановление Правительства РФ от 29 декабря 2001 г. N 931 "Об урегулировании коммерческой задолженности бывшего СССР перед иностранными коммерческими кредиторами"; приказ Министерства финансов РФ от 18 июля 2000 г. N 71-н "Об эмиссии облигаций внешних облигационных займов Российской Федерации с окончательными датами погашения в 2010 и 2030 годах, выпускаемых в процессе реструктуризации коммерческой задолженности бывшего СССР перед иностранными коммерческими банками и финансовыми институтами, объединенными в Лондонский клуб кредиторов".

*(369) См.:"http://www.cbr.ru/other/print.asp?file=Troyka-dialog1.php". Такой подход Банка России можно сравнить с практикой no-action-letters ("писем о невмешательстве" или, точнее, "писем о непредъявлении исковых требований"), используемой органами регулирования США (подробнее см. п. 1.3 § 1 гл. 1 настоящей работы). Во всяком случае, данное письмо полезно для участников рынка тем, что в нем Банк России выразил свою позицию в связи с регулированием операций с отдельным видом валютных ценностей (ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте). Не случайно сам факт помещения на официальном информационном сайте ответа на конкретных запрос конкретного субъекта отношений на рынке финансовых услуг нашел отклик как в средствах массовой информации, так и среди профессиональных участников рынка финансовых услуг. См., например: Мазурин Н. Еврооблигации для всех стали доступны через паевой фонд "Тройки Диалог" // Вед. 2003. 17 янв.; Ладыгин Д. Письмо зампреда ЦБ заменило горы инструкций. НПФ и ПИФам разрешили покупать валютные бумаги // Коммерсантъ. 2003. 21 янв.

*(370) Речь идет, например, о Законе РФ "Об иностранных инвестициях" 1991 г., впоследствии замененного на Федеральный закон "Об иностранных инвестициях" 1999 г. Необходимо отметить, что ни закон 1991 г., ни закон 1999 г. не проводят четких различий между прямыми и портфельными инвестициями.

*(371) См. § 1 гл. 7 настоящей работы.

*(372) В этой связи вряд ли можно согласиться с тем, что именно валютное законодательство, в частности инструкция N 16, являлось препятствием к осуществлению серьезных инвестиций в российскую экономику. Скорее, правильнее было бы утверждать, что законодательство об иностранных инвестициях было таково, что при максимально либеральных условиях валютного регулирования серьезные инвесторы так и не решились на активное инвестирование. При этом активность иностранных инвесторов проявлялась на рынке портфельных инвестиций. По экспертным оценкам, сделанным в 1996 г., российский фондовый рынок был весьма зависим от иностранных инвесторов, которые обеспечивали до 80 процентов клиентских заказов в системе РТС (см.: Россия и emerging markets // Деловой Экспресс. 1996. 23 июля. N 27. С. 3).

*(373) Действие инструкции Банка России от 12 октября 2000 г. N 93-И "О порядке открытия уполномоченными банками банковских счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации и проведения операций по этим счетам" (Вестник Банка России. 2000. 7 дек. N 66-67) было прекращено с 4 августа 2004 г. на основании указания Банка России от 15 июня 2004 г. N 1450-У "О признании утратившими силу актов Банка России".

*(374) Положение о порядке инвестирования средств нерезидентов на рынке российских ценных бумаг (приказ Банка России N 02-262 от 26 июля 1996 г. в настоящее время фактически прекратил действие, так как утвержденные им инструкция и положение были признаны утратившими силу согласно инструкции Банка России от 27 апреля 1998 г. N 72-И и Положению Банка России от 27 апреля 1998 г. N 26-П, которые, в свою очередь, также прекратили свое действие в связи с принятием Банком России инструкции N 79-И от 23 марта 1999 г. Действие инструкции N 79-И было прекращено в связи с введением в действие инструкция Банка России от 28 декабря 2000 г. N 96-И "О специальных счетах нерезидентов типа "С"", действующей в настоящее время.

*(375) Инструкция N 45 о специальных счетах в валюте РФ типа "С" (приказ ЦБ РФ N 02-262 от 26 июля 1996 г. о приказе Банка России N 02-262).

*(376) Вестник Банка России. N 36. 2004. 18 июня.

*(377) В качестве примера работы над нормативными актами можно привести опыт той же SEC в США или аналогичного регулирующего органа в Великобритании (Financial Services Agency - FSA). Предполагаемое решение сначала проходит широкое гласное обсуждение прежде чем превращается в правило поведения. При этом как планируемые решения, так и отзывы неограниченного числа участников находятся в открытом доступе для публики, в том числе для профессиональной (вся информация размещается в Интернете). Такая открытая дискуссия делает предварительные решения понятными, взвешенными и обоснованными для участников рынка. Опыт работы ФКЦБ, к сожалению, нередко заставал участников рынка врасплох. Достаточно вспомнить упоминавшееся выше отключение эмитентов или историю с лицензированием профессиональной деятельности.

*(1) СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174.

*(2) Маркс К. Капитал. Т. 3. М., 1970. С. 377.

*(3) В этой связи образное выражение "время-деньги" применительно к денежному капиталу приобретает реальный экономический смысл. По существу, оно означает, что время, в течение которого лицо, получившее денежный капитал, его использует, также может иметь денежную оценку - своего рода плату за кредит.

*(4) Маркс К. Капитал. Т. 3. С. 377.

*(5) Гильфердинг Р. Финансовый капитал. М., 1959. С. 149-150.

*(6) Маркс К. Капитал. Т. 3. С. 387.

*(7) Там же. С. 431.

*(8) Гитман Л., Джонк М. Основы инвестирования. М., 1997. С. 11.

*(9) То есть "деньги, взятые здесь как самостоятельное выражение известной суммы стоимости, - независимо от того, существует ли она в действительности в форме денег или товара (курсив мой. - Н.С.), могут на основе капиталистического производства быть превращены в капитал и вследствие такого превращения из стоимости данной величины становятся стоимостью самовозрастающей, увеличивающейся" // Маркс К. Капитал. Т. 3. С. 371-372.

*(10) Флейшиц Е.А. Торгово-промышленное предприятие. Л., 1924. С. 17.

*(11) Гильфердинг Р. Финансовый капитал. С. 147-148.

*(12) Там же. С. 149.

*(13) О правовой природе финансовых инструментов вообще и производных финансовых инструментов в частности см. п. 4.3 настоящей главы.

*(14) Классификация видов инвестиционных услуг будет приведена ниже (см. п. 4.1 настоящей главы).

*(15) "Гражданский кодекс посвятил договорам на оказание услуг более десятка отдельных глав. Каждая из них охватывает самостоятельную разновидность услуг. Что же касается специальной гл. 39 "Возмездное оказание услуг", то она рассчитана исключительно на договоры, которые в Кодексе не выделены. В отличие от этого поименованные в нем договоры, в предмет регулирования соответствующей Главы, посвященной генеральному для этой группы договору - о возмездном оказании услуг, не входят. Нормы этой Главы могут применяться к ним только по аналогии". См.: Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 7.

*(16) Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 219.

*(17) Брагинский М.М., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 220.

*(18) Закон о ценных бумагах (Securities Act of 1933) и Закон о фондовых биржах (Serities Exchange Act of 1934) определили принципы построения организованного рынка ценных бумаг. Принципы регулирования, заложенные в указанных актах, оказали значительное влияние на законодательства о рынке ценных бумаг европейских стран, включая страны Восточной Европы и Россию.

*(19) Подробнее о разделении банковской деятельности на собственно банковскую и инвестиционную см. п. 2.1 § 2 настоящей работы.

*(20) См.: Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М., 1992. С. 360-362.

*(21) Полное название директивы: Council Directive on investment services in the securities field (ISD) N 93/22/EEC of 10.05.1993 // OJ L 141 of 11.06.1993. P. 27.

*(22) Данная директива о координации законодательства, относящегося к осуществлению деятельности кредитными организациями (Second Council Directive On coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to the taking-up and pursuit of the business of credit institutions), в первую очередь касается рынка банковских услуг.

*(23) Подробнее см.: Семилютина Н. Влияние реформы законодательства США о рынке финансовых услуг на российскую практику // Право и экономика. 2000. N 2. С. 50-57.

*(24) Специфика опосредования денежного капитала страховых и строительных организаций состоит в том, что используемые ими формы должны обеспечивать повышенную надежность размещения средств (пусть даже за счет уменьшения получаемого от размещения доходов), а также возможность максимально быстрого превращения размещенных средств в денежную форму (последнее особенно важно для страховых организаций).

*(25) Strange S. States and markets. L., 1998. Р. 94.

*(26) В качестве примера идеологизации категории "денежный капитал" можно привести несколько выдержек из политэкономического словаря. В частности, в статье, раскрывающей понятие "денежный капитал", указывается: "Использование денежных средств в качестве денежного капитала выражает отношения эксплуатации наемных работников буржуазией". Напротив, "деньги при социализме выполняют свое назначение всеобщего эквивалента особого рода, который планомерно используется для организации хозяйственного расчета, учета и контроля за производством и распределением общественного продукта, за мерой труда и мерой потребления... Новое общественное содержание денег в условиях социализма состоит в том, что они воплощают в себе общественный труд, объединенный социалистической собственностью, и поэтому не могут превратиться в средство эксплуатации" (т.е. в денежный капитал). См.: Политическая экономия. Словарь. М., 1981. С. 78-81.

*(27) Strange S. States and markets. Р. 90.

*(28) Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 435.

*(29) Там же. С. 450.

*(30) Там же. С. 451.

*(31) Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 463.

*(32) Там же. С. 463-465.

*(33) Strange S. States and markets. Р. 91 (для сравнения см. у К. Маркса о свойстве денег создавать стоимость, приносить проценты "совершенно так же, как свойство грушевого дерева - приносить груши". Маркс К. Капитал. Т. 3. С. 531).

*(34) Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (с изм. от 19 июня 1995 г., от 25 февраля 1999 г.). Данный закон признан утратившим силу в части норм, противоречащих Федеральному закону от 25 февраля 1999г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон об инвестициях).

*(35) Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. "Об иностранных инвестициях в РСФСР" (с изм. от 19 июня 1995 г., 16 ноября 1997 г., 10 февраля 1999 г.). Данный закон с принятием Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - Закон об иностранных инвестициях) признан утратившим силу.

*(36) См.: Муравьев Б.В. Договор с участием инвесторов в строительстве // Законодательство. 1999. N 6. С. 8-18.

*(37) Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов (от 19 сентября 2002 г.) // БВС РФ. 2003. N 2. С. 17-24.

*(38) Подробный анализ форм совместной хозяйственной деятельности предприятий стран - членов СЭВ содержится в кн.: Правовые формы организации совместных производств стран - членов СЭВ / Под общ. ред. Е.Т. Усенко. М., 1985; см. также Мусин В.А. Международные торговые контракты. Л., 1986. С. 45-49.

*(39) Это стало возможным после принятия в 1987 г. Постановления Совета Министров СССР N 49. См. также: Osakwe K. The death of ideology in Soviet foreign investment policy: a clinical examination of the Soviet joint venture law of 1987 // Vanderbuilt Journal of Transnational Law. 1989. Vol. 22. N 1. P. 1-125.

*(40) Так, Н.Н. Вознесенская, рассматривая вопросы деятельности смешанных предприятий, видела в них скорее форму соревнования двух социально-экономических систем, нежели форму движения денежного капитала. "Смешанное предприятие лишь тогда становится формой сотрудничества, когда оно представляет собой не только форму привлечения иностранного капитала, но и форму его ограничения в соответствии с интересами национальной экономики". Естественно, такой подход мешал рассмотрению правовых аспектов движения денежного капитала и подталкивал автора к глобальным выводам относительно преимущества социальных систем. (По мнению Н.Н. Вознесенской, в то время "смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества получают все большее развитие и могут явиться той ареной соревнования двух систем, где могут выявиться преимущества социалистической системы, предполагающие взаимовыгодное, равноправное сотрудничество" // Вознесенская Н.Н. Смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества. М., 1986. С. 25-27.)

*(41) Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 72.

*(42) ВСНД СССР. 1991. N 44. Ст. 944.

*(43) Очевидность несовершенства законодательства об инвестициях проявляется в отсутствии нормального притока инвестиций, нормально работающего рынка денежного капитала. В качестве подтверждения можно привести цифры, на которые ссылался в своем выступлении А.В. Захаров, генеральный директор Московской межбанковской валютной биржи - одной из ведущих инфраструктурных организаций финансового рынка. Для наглядности он сравнивал российский финансовый рынок с китайским. По суммарной капитализации китайский фондовый рынок (581 млрд долл.) занимает шестое место в мире, почти в 10 раз превосходя аналогичный показатель нашей страны. В листинг китайских фондовых бирж входит более 1000 компаний, в то время как у нас - лишь около 40. Поэтому не удивительно, что за последние три года в китайскую экономику вложено прямых иностранных инвестиций (115 млрд долл.) почти в 14 раз больше, чем в российскую (см. интервью А.В. Захарова "Страна дешевых корпораций" // Россия. 2001. N 127).

*(44) Новеллой в рассматриваемом законе 1999 г. является определение "прямой иностранной инвестиции" в ст. 2, однако в дальнейшем закон касается иностранных инвестиций вообще, не разделяя особо гарантии, предоставляемые прямым и портфельным инвесторам. Таким образом, в принципе оказываются неясными смысл и правовое назначение вводимого определения. Следует отметить, что специфические гарантии, предоставляемые портфельным инвесторам на общих с национальными инвесторами условиях, определены в рамках Закона о рынке ценных бумаг. Что касается Закона об иностранных инвестициях (1999), подробный анализ данного закона см.: Доронина Н.Г. Комментарий к закону об иностранных инвестициях. М., 2000.

*(45) Так, инвестиции в форме капитальных вложений в Законе об инвестициях определяются как "инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты".

*(46) В качестве примера законодательства, в котором строительные организации рассматриваются как активные участники рынка финансовых услуг, можно назвать Великобританию. Аналогичный подход принят и в Японии.

*(47) Понятие "авторизация" содержится в законодательстве ряда стран и в европейских директивах. Использование данного термина вместо понятий "лицензирование", "получение разрешения" обусловлено тем, что в ряде случаев доступ к оказанию профессиональных услуг на рынке может быть открыт для лица не только путем получения лицензии, разрешения от уполномоченного органа государства, но и путем вступления в члены профессионального объединения, приняв тем самым на себя обязательства исполнять требования, предъявляемые данным объединением к своим членам. Государство же получает возможность следить за порядком на рынке, контролируя такие профессиональные объединения. Таким образом, категория "авторизация" в принципе шире, чем "лицензирование".

*(48) Имеется в виду "юридическое касание", т.е. приобретение каких-либо прав в отношении имущества, представляющего с экономической точки зрения либо денежные средства, либо денежный капитал, воплощенный в ту или иную правовую форму, например ценные бумаги, депозиты в банке и т.п.

*(49) Проведение таких операций будет осуществляться в соответствии с Положением о требованиях к разделению денежных средств брокера и денежных средств его клиентов и обеспечению прав клиентов при использовании денежных средств клиентов в собственных интересах брокера, утвержденным постановлением ФКЦБ России (Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг) от 13 августа 2003 г. N 03-39/пс.

*(50) Точнее было бы указать управляющие компании паевых и иных инвестиционных фондов, однако в данном случае для лучшего понимания существа выделяемой категории представляется целесообразным абстрагироваться от требования абсолютной правовой корректности, чтобы в этом разделе лишь обозначить в общих чертах категорию, вернувшись вновь к более глубокому и строгому правовому анализу категории в рамках специального раздела настоящей работы.

*(51) См., в частности: Клейн Н.И. Организация хозяйственно-договорных связей. М., 1976. С. 27.

*(52) Клейн Н.И. Организация договорно-хозяйственных связей. М., 1976. С. 27.

*(53) О тенденции "контрактуализации" регулирования говорила Н.Г. Вилкова в связи с применением ИНКОТЕРМС в международных экономических отношениях. См., в частности: Вилкова Н.Г. Применение ИНКОТЕРМС в практике МКАС при ТПП РФ // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 1. С. 25; см. также: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 229-230.

*(54) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019.

*(55) ВСНД РСФСР. 1992. N 18. Ст. 961.

*(56) Напомним, что одно из значений английского слова instrument - "юридический акт", "документ", например ratification instruments - ратификационные грамоты; instrument of surrender - акт о капитуляции. В англо-английском юридическом словаре Барона категория "инструмент" применительно к коммерческому праву объясняется как "письменный документ, содержащий сведения о договоре или действии, и в силу этого свидетельствует о том, что такое соглашение или действие имели место" (Gifis S. Law Dictionary. 3rd ed. N.Y., 1991. P. 243).

В качестве другого примера можно привести следующую фразу из Halsbury's, определяющую договор найма (аренды): "Инструментом, обязывающим одну сторону передать, а другую сторону принять имущество в наем (аренду), в будущем является договор найма (аренды)" (Halsbury's Law of England. Vol. 27. § 53. Р. 50). В приведенной цитате поставлен знак равенства между понятием инструмент (instrument) и договор (agreement).

*(57) С Правилами ЕТС, а также с иными документами ЗАО "Московская межбанковская валютная биржа" (ММВБ) можно ознакомиться на сайте ММВБ: "www.micex.ru".

*(58) В соответствии с Правилами ЕТС, а также в соответствии с Правилами ММВБ один лот на торгах долларами США равен одной тысяче долларов США.

*(59) В соответствии с Правилами ЕТС, а также в соответствии с Правилами ММВБ один лот на торгах евро равен одной тысяче евро.

*(60) Следует также напомнить, что категория "финансовый инструмент срочных сделок" содержится в части второй Налогового кодекса РФ (НК РФ) (Федеральный закон от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ // СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340). Согласно ст. 301 НК РФ под финансовыми инструментами срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения) понимаются "соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки". При этом "под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок)".

*(61) "Поправки в Закон "О рынке ценных бумаг" прошли первое чтение еще 13 июля 2001 г., а под самый Новый год - и второе. Однако в конце июня 2002-го они были вновь возвращены Госдумой ко второму чтению. К тому времени Министерство по антимонопольной политике (далее - МАП. - Н.С.) и поддержке предпринимательства и Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг так и не смогли определиться, кому из них регулировать срочный рынок. МАП считало это своей прерогативой, а ФКЦБ настаивала на том, чтобы разделить регулирование срочного рынка между собой, МАП России и Центробанком, в зависимости от того, какой базовый актив лежит в основе контракта". См.: Кузин А. Манипуляторам нашли место в законе. Госдума приняла поправки в Закон "О рынке ценных бумаг" // Финансовая Россия. N 34. 2002. 19-25 сент.

*(62) Постановление считается утратившим силу после вступления в силу постановления ФКЦБ России от 26 декабря 2003 г. N 03-54/пс "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг", разд. VI которого регулирует вопросы срочной торговли.

*(63) Edwards S. Legal Principles of Derivatives // The Journal of Business Law. 2002. January.

*(64) Настольный словарь финансово-экономических терминов и понятий. М., 1999. С. 3.

*(65) Там же. С. 323.

*(66) Вмешательство государства связано с третьей категорией рисков, с которыми сталкивается инвестор. Следует заметить, что рискам, вытекающим из не предполагаемого заранее вмешательства государства, в большей степени подвергаются прямые инвесторы. Такие риски обычно именуются политическими или некоммерческими рисками. Так, например, Д.С. Губарев под некоммерческими понимает "риски, связанные с агрессивным поведением государства" // См. Губарев Д.С. Природа некоммерческих рисков в международных инвестиционных отношениях. М., 2000.

*(67) Как известно, "разрешение вопроса о природе публичного и частного права обусловило образование двух основных направлений: одно из них опирается на известную формулу Ульпиана... и исходит из различия целей или интересов, подлежащих правовой охране, тогда как второе опирается на выдвинутый римскими юристами принцип недопустимости изменения публично-правовых норм частными соглашениями и исходит из различия в характере норм или в субъекте воли, на которую совершается посягательство в результате нарушения частных и публичных прав". (См. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949. С. 23-24); о критериях разграничения частного права и публичного см. также Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. Иркутск, 1926; Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. М., 2001. С. 212.

*(68) "В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к другим лицам... К совершенно иному приему прибегает право в тех областях, которые причисляются к сфере права частного, или гражданского. Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты прав: Государство не определяет этих отношений от себя и принудительно, а лишь занимает позицию органа, охраняющего то, что будет определено другими" // Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 38-39.

*(69) Рождественский А. Теория субъективных публичных прав. Критико-систематическое исследование. М., 1913. С. 202-203.

*(70) Лаптев В.В. Современные проблемы предпринимательского (хозяйственного) права // Предпринимательское право в XXI веке: Преемственность и развитие. М., 2002. С. 10-11.

*(71) Клейн Н.И. Организация договорно-хозяйственных связей. М., 1976. С. 27.

*(72) В этой связи целесообразно напомнить диалектическое понимание категории свободы, согласно которому свобода воли означает, следовательно, не что иное, как способность принимать решение со знанием дела. Таким образом, чем свободнее суждение человека по определенному вопросу, с тем большей необходимостью будет определяться содержание этого суждения; тогда как неуверенность, имеющая в своей основе незнание и выбирающая как будто произвольно между многими различными и противоречащими друг другу возможными решениями тем самым доказывает свою несвободу, свою подчиненность тому предмету, который она как раз и должна подчинить себе.

*(73) Пример с эмитентом является наиболее очевидным, впрочем, аналогичные условия необходимы и для кредитной организации, предоставляющей заем.

*(74) Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование инвестиций: Учебное пособие. Ч. 2. М., 2002. С. 104.

*(75) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. С. 40-41.

*(76) ФКЦБ России была упразднена в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" (далее - указ N 314), ее функции были переданы учрежденной этим же Указом Президента РФ Федеральной службе по финансовым рынкам (ФСФР России).

*(77) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 43.

*(78) Братусь С.Н. Соотношение системы права и системы законодательства // Система советского законодательства / Под ред. И.С. Самощенко. М., 1980. С. 54-55.

*(79) Там же.

*(80) О категории "правовая конструкция" и ее значении см.: Алексеев С.С. Юридические конструкции - ключевое звено права (в порядке постановки проблемы) // Цивилистические записки. Межвузовский сб. науч. трудов. М., 2001. С. 5-20.

*(81) Friedland J.H. The Law and Structure of International Financial System. L., 1994. Р. 8.

*(82) Годмэ П.М. Финансовое право. М., 1978. С. 37.

*(83) Финансовое право. Учебник / Под ред. Н.И. Химичевой. М., 1997. С. 13.

*(84) Бричко Л.В., Полонский Э.Г. Система финансового законодательства // Система советского законодательства / Под ред. И.С. Самощенко. М., 1980. С. 209-210.

*(85) Strange S. States and markets. L., 1998. Р. 90.

*(86) Собственно, происходит то, о чем писал И.А. Покровский, говоря о подвижности границы между публичным и частным правом. "То, что в одну эпоху регулировалось по началам децентрализации и, следовательно, относилось к области частного права, в другую эпоху перестраивалось по типу юридической централизации и таким образом переходило в область публичного права, и наоборот" (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 40). При этом нельзя не отметить на указание И.А. Покровского о том, что "переход от частноправового начала к публично-правовому отнюдь не всегда обозначает переход к высшим формам человеческого общения". (Там же. С. 46.) И далее, по существу, пророческое замечание: "Как бы то ни было, вопрос о перестроении экономических отношений по началам публично-правовой централизации только поставлен XIX веком на обсуждение; решение же его, очевидно, не есть дело сегодняшнего или завтрашнего дня". (Там же. С. 48.)

*(87) Финансовое право. Учебник / Под ред. Н.И. Химичевой. С. 15.

*(88) Там же. С. 17.

*(89) Там же. С. 427.

*(90) Концепции развития российского законодательства Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1998. С. 86.

*(91) Там же. С. 86-87.

*(92) Комментарий Конституции РФ / Под общ. ред. Ю.В. Кудрявцева // СПС "Гарант".

*(93) О понимании категории "инвестиция" см. п. 3.3 и п. 3.4 § 3 гл. 1 настоящей работы.

*(94) В частности, речь идет, например, о таких субъектах Федерации, как Республика Алтай, Астраханская область, Республика Бурятия, Республика Калмыкия, Республика Карелия, Ханты-Мансийский автономный округ, Приморский край, Республика Саха (Якутия), Ставропольский край, Республика Татарстан.

*(95) В частности, речь идет о Нижегородской, Кемеровской, Челябинской, Липецкой, Волгоградской и других областях.

*(96) В частности, Республика Бурятия, Калининградская область, Республика Коми, Краснодарский край, Псковская область, Республика Удмуртия и др.

*(97) В том числе в Республике Бурятия, Кабардино-Балкарской Республике, Республике Калмыкия, Пермской области, Республике Саха (Якутия), Сахалинской области.

*(98) Включение в данный список Закона о товарных биржах не случайно, поскольку это практически единственный закон, в котором содержатся нормы о производных инструментах - срочных контрактах, рассматриваемых в качестве разновидностей биржевых сделок (ст. 8 Закона о товарных биржах). При этом законодатель не проводит различия между видами производных финансовых инструментов в зависимости от типа базового актива, составляющего предмет стандартного контракта, устанавливая требования в отношении участников биржевой торговли (ст. 19).

*(99) Речь идет об изменениях, внесенных Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях"" // СЗ РФ. 2002. N 52. Ст. 5141.

*(100) Financial Services and Markets Act. Public General Acts. 2000. Ch. 8.

*(101) Financial Services Modernization Act. 1999. 106th Congress. H.R. 665.

*(102) Council Directive 93/22/EEC of 10 May 1993 on investment services in the securities field // OJ L 141. 11.6.1993. Р. 27.

*(103) Анализ положений указанного закона, сделанный автором, см.: Семилютина Н. Влияние реформы законодательства США о рынке финансовых услуг на российскую практику // Право и экономика. 2000. N 2. С. 50-57.

*(104) Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР"" (с послед. изм. от 31 июля 1998 г., 5, 8 июля 1999 г., 19 июня, 7 августа 2001 г., 21 марта 2002 г., 30 июня, 8, 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(105) Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (с изм. от 10 января, 23 декабря 2003 г.) // СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790.

*(106) Федеральный закон от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях"" // СЗ РФ. 2002. N 52. Ст. 5141.

*(107) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.

*(108) См. подробнее п. 4.3 § 4 гл. 1.

*(109) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

*(110) Тенденцию усиления роли административных актов в области гражданского права отмечала еще Р.Л. Нарышкина. Возрастание роли административных актов Р.Л. Нарышкина связывала "с другой тенденцией более общего характера, а именно - с все большим вмешательством капиталистического государства в хозяйственную жизнь страны". См.: Нарышкина Р.Л. Источники гражданского и торгового права буржуазных государств. М., 1965. С. 5-6.

*(111) The Implementation and the Effects of Regulatory Reform: Past Experience and Current Issues // OECD Economic Studies. 2001. N 32. P. 54.

*(112) Long M., Vittas D. Changing the Rules of the Game // Financial Regulation. Changing the Rules of the Game. The World Bank. Wash., 1992. P. 47.

*(113) The OECD Report on Regulatory Reform. Synthesis, OECD. Paris, 1997. Текст доклада помещен также на информационном сайте ОЭСР: "http://www.oecd.org". В ноябре 2001 г. в Москве экспертами ОЭСР был организован семинар по управлению и реформе регулирования. Материалы данного семинара находятся на указанном сайте.

*(114) The OECD Report on Regulatory Reform. Synthesis, OECD. P. 5.

*(115) Ibid. P. 8.

*(116) См.: Strengthening Regulatory Transparency Insights for the GATS from regulatory Reform Country Reviews // OECD, TD/TC/ WP (99)43/ FINAL. Dist. 11.04.2000. P.3.

*(117) Документ опубликован на сайте FSA: "http://www.fsa.gov.uk/handbook".

*(118) Опыт Великобритании в осуществлении реформы регулирования вообще заслуживает специального изучения. В 2001 г. в Великобритании был принят Закон о реформе регулирования (Regulatory Reform Act (Public General Acts. 2001. Ch. 6)) в дополнение к Закону о дерегулировании и сокращении издержек 1994 г. (Deregulation and Contracting out Act (Public General Acts. 1994. Ch.40)); с указанными законами можно также ознакомиться в Интернете по адресу: "http://www.legislation.hmso.gov.uk". Закон 2001 г. ограничивает права органов исполнительной власти или иных органов или организаций устанавливать обремения (burdens) для частных лиц, подразумевая под обременением (а) запрет, установление ограничений, условий (включая осуществление платежей или иных расходов) или иные санкции (включая уголовные наказания) за несоблюдение установленных требований или условий, и (b) ограничений прав и полномочий лица, вытекающих из закона (включая установленные ограничения, касающиеся взимания платы или иных расходов).

*(119) См., например, практику работы регулирующих органов США: "Учреждение работает обычно в тесном контакте с лицами и организациями, деятельность которых оно регулирует. При подготовке проекта нормативного акта администрация, как правило, запрашивает мнение заинтересованных лиц, посылает им копии проекта. Кроме того, учреждения часто проводят конференции, на которые приглашают представителей заинтересованных организаций" // Административное право зарубежных стран: Учебник / Под ред. А.Н. Козырина и М.А. Штатиной. М., 2003. С. 380.

*(120) Turing D., Cramb L. The Financial Services and Markets Act 2000 // Butterworth's Journal of Banking & Financial Law. V. 15. 2000. N 11. P. 443. Кроме того, нельзя не отметить, что в специальной литературе перспектива перехода к единому регулятору также обсуждалась еще за несколько лет до принятия этого закона.

*(121) См.: Клейц Э. Опыт и наиболее рациональные методы достижения эффективности регулирования и создания открытых рынков // Материалы семинара по управлению и реформе регулирования. Москва, 19-20 ноября 2001 г. (Материалы семинара на информационном сайте ОЭСР: "http://www.oecd.org").

*(122) Для сравнения: Закон о банках содержит ограничение совмещения видов деятельности для кредитных организаций. Согласно ст. 5 указанного закона "кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью".

*(123) После постановления N 10 было принято постановление ФКЦБ России от 4 января 2001 г. N 1-пс "Об утверждении Положения о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг", признанное утратившим силу постановлением ФКЦБ России от 26 декабря 2003 г. N 03-54/пс "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг". При этом ни одно из указанных постановлений ФКЦБ России ни содержит упоминания об описываемых Постановлении N 10 и постановлении N 50. Очевидно, предполагается, что они должны "отмереть" сами в естественном порядке.

*(124) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

*(125) Столяренко В.М. Банковский кодекс: да или нет? // НГ. 2000. 8 дек.

*(126) Кодексы бывают разные // Время новостей. 2000. 9 дек.

*(127) РГ. 2004. 11-12 марта.

*(128) Следует отметить, что пункт, содержащий описание данной функции, был отменен спустя немногим более чем два месяца Указом Президента РФ от 20 мая 2004 г. N 649 "Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти".

*(129) Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре Федеральных органов исполнительной власти" (СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945) министерство было упразднено, а его функции переданы Федеральной антимонопольной службе (ФАС России).

*(130) РГ. 2004. 14 апр.

*(131) В качестве примера можно привести являющийся на сегодняшний день классическим учебник гражданского права капиталистических государств: "В области гражданского права большую роль начинают играть административные акты. Это непосредственно связано с другой тенденцией более общего характера, а именно со все большим вмешательством государства в хозяйственную жизнь страны" (Гражданское и торговое право капиталистических государств. 3-е изд., перераб. и доп. // Под ред. Е.А. Васильева. М., 1993. С. 29). Аналогичные наблюдения были сделаны и другим ведущим исследователем зарубежной цивилистики - М.И. Кулагиным: "Падение роли закона, практическое выхолащивание принципа верховенства закона сопровождается невиданной по масштабам и интенсивности нормотворческой деятельностью органов исполнительной власти. В той же Франции в период с 1945 по 1978 год только в области ценообразования было принято около 26,5 тысячи постановлений, не считая циркуляров и индивидуальных решений" (см.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право. Опыт Запада // В сб.: Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 202).

*(132) World Economic Outlook. May, 1997. Р. 45.

*(133) Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных связей (некоторые общие вопросы) // Юридические аспекты внешнеэкономических связей. М., 1979. С. 18.

*(134) Маковский А.Л. Вопросы теории международно-договорной унификации права и состав международного частного права // Материалы Секции права ТПП СССР. N 34. М., 1983. С. 27.

*(135) Там же.

*(136) Доронина Н.Г. Унификация и гармонизация права в условиях международной интеграции // Журнал российского права. 1998. N 6. С. 54.

*(137) Там же. С. 56.

*(138) Там же. С. 59.

*(139) Цит. по: Manning G. Warren The European Union's Investment Services Directive // University of Pennsylvania Journal of International Business Law. Vol. 15. 1994. N 2. Р. 184.

*(140) Manning G. Warren The European Union's Investment Services Directive. Р. 186.

*(141) См.: Вишневский А.А. Банковское право Европейского союза. М., 2000. Подробнее о формировании как единого рынка банковских услуг, так и единого рынка ценных бумаг см. гл. 2 и 3 настоящей работы.

*(142) Държавен вестник. 1999. Бр. 114.

*(143) Magyar kozlony. 1996. N 109.

*(144) Dziennik Ustaw. 1997. N 118. Рoz. 754

*(145) Лебедев С.Н. Унификация правового регулирования международных хозяйственных связей (Некоторые общие вопросы) // Юридические аспекты внешнеэкономических связей. 1979. С. 19.

*(146) Вельяминов Г. Договорное обеспечение экономического сотрудничества в СНГ // Хозяйство и право. 1997. N 5.

*(147) Ленин В.И. О лозунге Соединенных Штатов Европы. ПСС. Т. 26. С. 350.

*(148) Основы права Европейского союза. М., 1997. С. 10-15.

*(149) См. также: Сиджански Д. Федералистское будущее Европы: От Европейского сообщества до Европейского союза. М., 1998. С. 25-145.

*(150) Вилкова Н.Г. Международные коммерческие контракты: Теория и практика унификации правового регулирования. М., 2001. С. 4; см. также: Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 229-244.

*(151) План Юнга предполагал перечисление германских платежей, подлежащих выплате по репарациям, на счета во вновь созданной кредитной организации. Платежи носили чисто номинальный характер, они учитывались как депозиты стран-победителей - получателей репараций. Депозиты учитывались как активы получателей, однако страны не могли ни использовать данные активы в дальнейших расчетах, ни обналичивать их. При этом Германия уплачивала проценты на размещенные средства в свободно конвертируемой валюте, и указанные проценты оказались первоначальным доходом BIS. Кроме того, BIS был местом ежемесячных встреч руководителей центральных банков европейских стран. Подробнее о плане Юнга и первоначальной роли BIS см.: Kindelberger Ch. A Financial History of Western Europe. L., 1984. Р. 304-305.

*(152) Доклад Consultative Repot of the CPSS- IOSCO Joint Task Force on Securities Settlement Systems "Recommendations for Securities Settlement Systems" помещен на информационных сайтах: "www.bis.org", "www.iosco.org".

*(153) Следует отметить, что правила ISDA Master Agreement использовались и при подготовке Соглашения о порядке совершения сделок на денежном и валютном рынках, которое было подготовлено в рамках Национальной валютной ассоциации в 2000 г. С Соглашением можно ознакомиться на сайте НВА: "http://www.nva.ru".

*(154) Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. L., 1984. P. 35-36.

*(155) Удинцев В.А. История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 39.

*(156) Происхождение слова "банк" некоторые усматривают от итальянского banca, т.е. скамейка, стол, за которым сидел человек, осуществлявший обмен иностранных монет на местные.

*(157) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. т. II. СПб., 1908. С. 467-468.

*(158) До этого периода чеканка монеты осуществлялась вручную. Производство монеты было децентрализовано (только в Англии корона осуществляла монопольное право на чеканку монет). Поставка сырья для чеканки монеты не контролировалась, как правило, монеты чеканились из сырья, поставляемого из частных рудников, или из монет, бывших в употреблении (Eichengreen B., Sussman N. The International Monetary System in the (Very) Long Run // IMF Working Paper NWP/00/43. 2000. P. 5).

*(159) Берман Г.Д. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1994. С. 330.

*(160) Денежная система основывалась на доминировании серебряной монеты, пени Карла Великого, или денье (denier), ведущих свое происхождение от денежной реформы 794 г., установившей обращение тяжелых (1,7 г) серебряных монет по всей Священной империи Карла Великого. Чеканка монеты активно развивалась с возрождением торговли в Х в., что привело к появлению огромного количества серебряных монет разного качества: от почти чистого, высокопробного "стерлингового" пенни (sterling penny) до легковесных, неполноценных монет из низкопробного серебра, выпускавшихся итальянскими городами (Eichengreen B., Sussman N. The International Monetary System in the (Very) Long Run // IMF Working Paper NWP/00/43. 2000. P. 5).

*(161) В этой связи нельзя не обратить внимание на достаточно распространенное заблуждение относительно того, что денежная система исторически сформировалась в XVI-XVII вв. "с возникновением и утверждением капиталистического производства, а также централизованного государства и национального рынка" (Братко А.Г. Банковское право России. М., 2003. С. 593). Напротив, как показывают специальные исследования в области истории финансового рынка, денежное обращение и обеспечивающая его инфраструктура возникли задолго до капиталистического производства в современном его понимании. Более того, именно благодаря развитию денежного обращения, организаций, обеспечивающих существование его инфраструктуры, стало возможным развитие как капиталистического производства, так и национальных, а затем и международных рынков.

*(162) Представляется уместным привести исторический пример, связанный с испано-французской войной XVI в. В качестве выкупа за плененного французского короля Франциска I в 1529 г. Франция должна была выплатить Испании выкуп в размере 12 млн эскудо. Проверка и оценка золотых монет заняла 4 месяца, при этом 40 тыс. монет были выбракованы как не соответствующие стандартам.

*(163) Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. P. 22-23.

*(164) Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. P. 22-23.

*(165) Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Право и практика. М., 2001. С. 191.

*(166) Там же. С. 139. В связи с приведенным замечанием Л.Г. Ефимовой представляется весьма уместным вспомнить критическое замечание Е.А. Флейшиц, сделанное по поводу трактовки договора расчетного счета, в учебнике гражданского права для юридических вузов 1938 г. (Гражданское право. Ч. II: Учебник для юридических вузов. М., 1938. С. 337). Согласно определению, приведенному в указанном учебнике, договор расчетного счета признавался сложной совокупностью целого ряда элементарных договоров. "Иначе говоря, по взгляду авторов учебника, перед нами "самостоятельные договоры, объединяемые расчетным счетом". При такой трактовке договора расчетного счета он, в сущности, становится своеобразным договором о некоей бухгалтерской операции" (Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 76).

*(167) Матук Ж. Финансовые системы Франции. М., 1994. С. 69. Интересно, что в некоторых работах вексель называется аналогом банковского перевода (см. Eichengreen B., Sussman N. The International Monetary System in the (Very) Long Run // IMF Working Paper NWP/00/43. 2000. P. 15). Сделанные утверждения подтверждаются также авторами, более современными той эпохе, о которой идет речь.

*(168) "Относительно банков, которые существуют в Венеции, Брюгге, Антверпене, Барселоне и многих других широко известных торговых местах, ты должен знать, что учреждения эти ведут свои книги, потому следует расчеты с ними отражать с особой тщательностью. Я это говорю потому, что ты можешь входить с банком в постоянные сношения, делая для большей безопасности денежные вклады, или же при помощи известного рода сохранных вкладов проводить свои платежи" (Пачоли Л. Трактат о счетах и записях. М., 2001. C. 79). Лука Пачоли (1445-1517) - выдающийся математик, живший в эпоху Возрождения, автор методологии системы так называемого двойного бухгалтерского учета, которая является вполне современной и используется до сих пор.

*(169) См. например: Смит В. Происхождение центральных банков. М., 1996. С. 37.

*(170) Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. P. 41.

*(171) Ibid.

*(172) В ряде стран ограничения, вызванные запретом на ростовщичество, привели к тому, что данным видом деятельности стали заниматься предприниматели, не имевшие религиозных и этических предрассудков общества того времени, находившиеся в положении изгоев. В частности, в роли ростовщиков нередко выступали евреи. При этом следует заметить, что еще одной причиной занятия евреев ростовщичеством были ограничения, не позволявшие членам еврейских общин приобретать землю в собственность (Kindelberger Ch.P. A Financial History of Western Europe. P. 41-42).

*(173) Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 148.

*(174) Берман Г.Д. Западная традиция права: Эпоха формирования. М., 1994. С. 330.

*(175) Eichengreen B., Sussman N. The International Monetary System in the (Very) Long Run // IMF Working Paper NWP/00/43. 2000. P. 15.

*(176) Ibid.

*(177) Р. Гильфердинг следующим образом описал появление бумажных денег: "Первоначально банкнота есть ничто иное, как банковский вексель, которым заменяется вексель производительных капиталистов: Однако изменение, не нарушающее экономических законов, привносит только вмешательство государства. Задача законодательства заключается в том, чтобы гарантировать размен билетов; выпуск банкнот прямо или косвенно ограничивается и превращается в монополию определенного банка, поставленного под государственный контроль. В странах, где нет государственных бумажных денег или количество их ограничено суммой, которая значительно ниже общественно необходимого минимума, банковский билет занимает место, которое вообще принадлежит государственным бумажным деньгам. Если в известные кризисные периоды банковым билетам дается принудительный курс, они становятся тем самым государственными бумажными деньгами" (См.: Гильфердинг Р. Финансовый капитал. С. 118).

*(178) Смит В. Происхождение центральных банков. С. 62.

*(179) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 286.

*(180) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999. С. 289.

*(181) В этой связи следует обратить внимание на ряд неточностей, закравшихся в учебник А.Г. Братко "Банковское право России".

*(182) Gold J. Legal effects of fluctuating exchange rates. Wash., 1990. P. 3.

*(183) Ibid. P. 2.

*(184) См., например, дело Caisse d'Escompt, описанное выше.

*(185) Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997. С. 28.

*(186) De Vries M.G. The International Monetary Fund 1972-1978. Cooperation on Trial. Vol. II // Wash., 1985. P. 822.

*(187) Там же. P. 824.

*(188) Федеральным законом от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ указанный Федеральный закон признан утратившим силу.

*(189) ВСНД и ВС РСФСР. 1992. N 45. Ст. 2542.

*(190) СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859.

*(191) Учитывая это, представляется, что включение в принимаемый практически одновременно с вступлением в МВФ закон положений, касающихся "валютной ценности драгоценных металлов", выглядели несколько рудиментарно.

*(192) Механизм определения курса рубля к иностранной валюте, установленный в заявлении Банка России от 3 июля 1992 г., был изменен в соответствии с заявлением Банка России от 16 мая 1992 г.

*(193) Валютный рынок России. Тенденции и перспективы. М., 1997. С. 3.

*(194) Подробнее см. там же. С. 25-29.

*(195) Greene J., Isard P. Currency Convertibility and Economies in Transition // Functioning of the International Monetary System / Ed. by J.A. Frenkel and M. Goldstein. Vol. 2 // IMF. Wash., 1996. P. 646.

*(196) Gold J. The Fund's Concept of Convertibility // IMF. Wash., 1971. P. 1. Следует обратить внимание на то, что приводимое определение сделано в работе, изданной в 1971 г., т.е. до принятия изменений, ознаменовавших переход к системе плавающих курсов, которые вступили в действие в 1978 г. О системе, основанной на паритетах, действовавшей до 1978 г., см. п. 1.3 § 1 гл. 3.

*(197) Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997. С. 31.

*(198) Там же.

*(199) Там же. С. 21.

*(200) Code of Liberalization of Capital Movements, OECD. 1992.

*(201) Code of Liberalization of Current Invisible Operations, OECD. 1992.

*(202) Consolidated Version of the Treaty on European Union// OJ. C 325, December, 2002. Находится на сайте: "http://europa.eu.int/eur-lex/en/treaties.php"l.

*(203) Эбке В.Ф. Международное валютное право. М., 1997. С. 31.

*(204) Greene J., Isard P. Currency Convertibility and Economies in Transition // Functioning of the International Monetary System / Ed. by J.A. Frenkel and M. Goldstein. Vol. 2 // IMF. Wash. 1996. P. 652-653.

*(205) Первые шаги по формированию валютного рынка были связаны с проведением первых валютных аукционов Госбанка СССР.

*(206) Определения см. в п. 9 и п. 10 ст. 1 Закона о валютном регулировании 1992 г. соответственно.

*(207) Совместное заявление Правительства РФ и Банка России от 16 мая 1996 г.

*(208) Заявление Банка России от 16 мая 1996 г. Письмом Банка России от 20 мая 1996 г. N 282 был утвержден "Порядок установления официального обменного курса Центрального банка Российской Федерации".

*(209) Для сравнения: Кодекс либерализации движения капиталов (Приложение "А") относит к капитальным операциям предоставление займов на срок пять лет и более.

*(210) В этой связи вряд ли можно согласиться с тем, что именно валютное законодательство и, в частности, Инструкция N 16, являются препятствием к осуществлению серьезных инвестиций в российскую экономику. Скорее, правильнее было бы утверждать, что законодательство об иностранных инвестициях было таково, что при максимально либеральных условиях валютного регулирования серьезные инвесторы так и не решились на активное инвестирование в российскую экономику. При этом нельзя не отметить активность иностранных инвесторов на рынке портфельных инвестиций. По экспертным оценкам, сделанным в 1996 г., российский фондовый рынок был весьма зависим от иностранных инвесторов, которые обеспечивали до 80 процентов клиентских заказов в системе РТС (см.: Микрюков В. Россия и emerging markets // Деловой Экспресс. N 27. 1996. 23 июля. С. 3).

*(211) Подробнее об отказе России от привязки денежной единицы к драгоценным металлам см. п. 2.2 § 3 гл. 3 настоящей работы.

*(212) Гильфердинг Р. Финансовый капитал. С. 115.

*(213) Подробнее см.: Лексис В. Кредит и банки. М., 1994. С. 10-14.

*(214) Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1994. С. 7.

*(215) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(216) Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 75-76.

*(217) Олейник О.М. Основы банковского права. С. 21-22.

*(218) Братко А.Г. Банковское право России. С. 162-202.

*(219) Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть: Учебник / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М., 2002. С. 193.

*(220) Статья 1 Директивы ЕС от 20 марта 2000 г. N 2000/12/EC, касающейся осуществления деятельности кредитных организаций (JO. L 126/1 of 26.05.2000).

*(221) Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М., 1992. С. 31.

*(222) Данная точка зрения интересна тем, что, во-первых, она была высказана человеком, занимавшим в то время должность президента Федерального резервного банка Миннеаполиса. Во-вторых, она была высказана экспертом, взгляды которого сформировались в рамках так называемой американской модели организации финансового рынка. Наконец, в-третьих, приводимое ниже высказывание было сделано в 1982 г., т.е. почти за 20 лет до реформы финансового рынка, осуществленной в США в рамках Закона о модернизации финансовых услуг 2000 г. (В дальнейшем особенности американской модели построения финансового рынка, а также ее реформирование в 2000г. будут предметом более подробного рассмотрения.) При этом любопытно, что уже после 2000 г. Дж. Корриган, сменивший руководящую должность в банке Федеральной резервной системы США на руководящую должность в крупнейшей инвестиционной компании Goldman, Sachs & Co., возвращается к написанной в 1982 г. статье и дает оценку высказанной точке зрения.

*(223) Corrigan E.G. Are banks Special? // 1982 Annual Repot Essay (опубликовано в Интернете: "http://www.minneapolisfed.org/pubs/ar".

*(224) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

*(225) Cranston R. Principles of Banking Law. Oxford, 1997. P. 7.

*(226) Friedland J.H. The Law and Structure of the International Financial System. Regulation in the United States, EEC and Japan // Quorum books. Westport; Connecticut; L., 1994. P. 8.

*(227) См.: Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. С. 360-362.

*(228) Cranston R. Principles of Banking Law. Oxford, 1997. P. 20-21.

*(229) Напомним, что именно 80-е гг. ХХ. в Великобритании знаменуют приход к власти правительства М. Тэтчер, с деятельностью которого связывают масштабную приватизацию и дерегулирование экономики.

*(230) Cranston R. Principles of Banking Law. P. 3.

*(231) Так, например, цена акций, котируемых на Нью-Йоркской фондовой бирже, упала с 90 млрд долл. в 1929 г. до 16 млрд долл. в 1932 г., цена акций промышленного гиганта "Дженерал моторс" - с 92 долл. за акцию до 7 долл. Индекс Доу-Джонса за тот же период упал с 386 пунктов до 41 пункта.

*(232) К числу стран, испытавших на себе влияние опыта регулирования США, относятся, в частности, Япония и Южная Корея.

*(233) Friedland J.H. The Law and Structure of the International Financial System. P. 8-9. См. также: Asli Demiguc-Runt, Ross Levine Bank-based and Market-based Financial Systems. A Cross Country Comparisons: "http://www.worldbank.org/html/dec/Publications/Workpapers/wps2000series/ wps2143/wps2143-abstract.php"; Rene M. Stulz Does Financial Structure Matter for Economic Growth? A corporate finance Perspective: "http://www.worldbank.org/research/interest/prr_stuff/working_papers/2432 .pdf".

*(234) Friedland J.H. The Law and Structure of the International Financial System. P. 67-71.

*(235) Corrigan E.G. Are banks Special? A revisitation// Special Issue. 2000 (опубликовано в Интернете: "http://www.minneapolisfed.org/pubs/ar").

*(236) Работа над указанным актом непосредственно в Конгрессе была начата весной 1999 г., однако уже 4 ноября законопроект был одобрен и направлен Президенту для подписания. Таким образом, на составление законопроекта и его принятие хватило периода работы одной сессии Конгресса США, что в его практике встречается не часто. 80 из 100 сенаторов проголосовали "за"; "против" - 8, т.е. проект был принят подавляющим большинством голосов, практически через неделю подписан Президентом и вступил в действие. Все это, казалось бы, свидетельствует о достаточной легкости прохождения закона, однако данное впечатление обманчиво. Обсуждение законопроекта позволило выявить серьезные проблемы, которые окажут влияние не только на перспективы развития финансового рынка США.

Во время обсуждения законопроекта в Сенате США практически все сенаторы (даже те, которые впоследствии проголосовали против принятия закона) были единодушны в оценке огромного исторического значения принимаемого акта. Речь идет о том, что принятый законопроект существенно смягчил, а по существу - отменил действие Закона Гласса-Стиголла.

*(237) См. выступление сенатора Шумера. Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. N 154. P. 13880.

*(238) Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. N 154. P. 13871-13917.

*(239) Данный закон направлен на поддержание местных финансовых учреждений, сумевших продемонстрировать, что их услуги "отвечают потребностям общин, в которых зарегистрировано ведение их деятельности". В этом случае такие местные банки имеют возможность приобретать от федеральной системы местных (домашних) займов (Federal Home Loan Bank System) сравнительно дешевые кредиты по "оптовым кредитным ставкам" // Поллард А.М., Пайсек Ж.Г., Эллис К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. С. 527-530.

*(240) Подобную точку зрения разделял сенатор Велстон, который в подтверждение своих слов привел высказывание председателя Федеральной резервной системы Алана Гринспана, из его речи 11 октября 1999 г.: "Мы столкнулись с ситуацией, что появившиеся мегабанки являются весьма сложными образованиями, которые в силу своей сложности несут необычные повышенные системные риски как национального, так и интернационального (глобального) характера в случае своего падения". В выступлении сенатор также привел высказывание Дж. Гартена, опубликованное в "Нью-Йорк таймс": "Мега-банки типа City-group или нового Bank of America слишком велики, чтобы разориться. Их падение может привести к падению мировой финансовой системы" (Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. N 154. P. 13872).

*(241) В качестве примера злоупотреблений противники законопроекта приводили случай, когда 90-летняя женщина была в течение 50 лет клиенткой одного из крупных банков. До конца жизни она не пользовалась компьютером и не знала, что такое Интернет, однако в течение 11 последних месяцев своей жизни была вынуждена вести судебное разбирательство с продавцом товаров, использующим сеть Интернет. Продавец выставил счет на основании информации о кредитной карточке пожилой клиентки, предоставленной ему обслуживающим ее банком. См. выступление сенатора Брайана (Congressional Record. November 4. 1999. Vol. 145. N 154. P. 13891).

*(242) Захаров В.С. Рождение коммерческих банков: как это было // Рождение коммерческих банков (Свидетельства участников). М., 1998. С. 9. (Автор приводимой цитаты в 1987-1992 гг. являлся заместителем председателя правления Госбанка СССР.)

*(243) Балашова Ю.В. Борьба за двухуровневую банковскую систему // Рождение коммерческих банков (Свидетельства участников). С. 61-61. (Автор приводимой цитаты в 1986-1991 гг. была главным юрисконсультом валютного управления Госбанка СССР.)

*(244) Как заметил Ю.И. Кормош, в российском законодательстве термин "инвестиционный банк" был упомянут лишь один раз в Программе приватизации (п. 9.5), утвержденной Указом Президента РФ от 24 декабря 1994г. N 2284 "О государственной программе государственных муниципальных предприятий в Российской Федерации". "По-видимому, в этот период развития рыночных реформ в России предполагалось создать систему жесткого разделения банков на коммерческие и инвестиционные, подобно тому как это было сделано в свое время в США. Ожидалось появление специальных законодательных актов, регулирующих деятельность инвестиционных банков. Однако на сегодняшний день не существует ни жесткого законодательного разделения банков на коммерческие и инвестиционные, ни какого-либо регулирования деятельности инвестиционных банков. Анализ банковского законодательства и законодательства о рынке ценных бумаг позволяет сделать вывод о том, что российские банки развиваются как универсальные банки по немецкому образцу с активным участием на фондовом рынке". (Кормош Ю.И. Банки на фондовом рынке: Правовое регулирование. М., 2002. С. 149-150.)

*(245) См. п. 2.5 § 1 гл. 1 настоящей работы.

*(246) См. п. 2.2 § 2 гл. 1 настоящей работы.

*(247) См. п. 2.4 и 2.5 § 2 гл. 1 настоящей работы.

*(248) См., например: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 247-262; Правовое регулирование банковской деятельности // Под ред. Е.А. Суханова. М., 1997. С. 126-140; Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации: Общая часть. Учебник // Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М., 2002, С. 193; Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М. С. 75-76; см. также переизданный в 1994 г. курс лекций М.М. Агаркова: Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1994, С. 7.

*(249) СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3232.

*(250) Как отмечают эксперты Мирового банка, "Правительство формирует систему защиты вкладов граждан не потому, что его к этому обязывает закон, а потому, что такая система позволяет обеспечить достижение определенных политических результатов, потому что правительство отчасти несет ответственность за причиненный ущерб, и в конечном итоге создание такой системы оказывается более дешевым по сравнению со стоимостью преодоления последствий отсутствия такой системы: Существует три способа формирования такой системы. Во-первых, когда банк ликвидируется, правительство может осуществить прямые выплаты вкладчикам или организовать переход обязательств обанкротившегося банка к другому банку. Во-вторых, правительство может организовать поглощение обанкротившегося банка другим банком. Такие действия, поскольку не связаны с ликвидацией банка, соответственно, обеспечат защиту вкладчиков. Наконец, правительство может предотвратить банкротство банка, используя различные формы санации. Например, к таким формам относятся прямые государственные капиталовложения, выкуп части непрофильных активов банков: В обоих случаях государство, вероятно, займет положение доминирующего акционера, что по существу будет означать национализацию банка" (см.: Talley S.H., MasI The Role of Deposit Insurance // Financial Regulation. Changing the Rules of the Game // Еd. by D.Vittas. The World Bank. Wash., 1992. P. 323-324).

*(251) Кормош Ю.И. Регулирование деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг // Банковское право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник / Под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. Т. 1. С. 434.

*(252) Появление банковских групп и банковских холдингов требует изменения форм и способов контроля за такими объединениями. В этой связи представляется необходимым упомянуть Положение Банка России от 30 июля 2002 г. N 191-П "О консолидированной отчетности". Использование форм консолидированной отчетности необходимо в том числе и для оценки и расчета рисков, возникающих на "консолидированной основе", т.е. в рамках всей группы или всего холдинга в целом.

*(253) Гильфердинг Р. Финансовый капитал. С. 133.

*(254) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

*(255) СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

*(256) См.: Доронина Н.Г. Договор лизинга // Банковское право Российской Федерации: Учебник. Особенная часть. Т.2 / Под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. С. 438.

*(257) Подробнее см. там же. С. 443.

*(258) Общий обзор видов сделок, совершаемых кредитными организациями на рынке ценных бумаг, содержится в работах Ю.И.Кормоша: Кормош Ю.И. Банки на фондовом рынке. Правовое регулирование. М., 2002. С. 152-168; Кормош Ю.И. Регулирование деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг // Банковское право Российской Федерации: Особенная часть. Учебник. Т. 1 / Под ред. Г.А. Тосуняна. С. 431-432.

*(259) Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. М., 2000. С. 34.

*(260) Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 50.

*(261) Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 466.

*(262) В этой связи стоит упомянуть, что еще Л.Г. Ефимова вскользь указывала на инвестиционный характер договора банковского вклада: "Поскольку сумма переданного банком вклада является капиталом, вознаграждение, следующее вкладчику, по традиции исчисляется в процентах" (Ефимова Л.Г. Банковские сделки. С. 21). Вместе с тем, на наш взгляд, не вполне правильно связывать инвестиционный характер договора с выплатой процента. Например, можно представить ситуацию, когда договор между банком и вкладчиком будет предусматривать выплату дохода по вкладу, выраженного в твердой сумме (что на самом деле нехарактерно, однако возможно).

*(263) Вопрос о правовой природе безналичных денежных средств и операций с безналичными денежными средствами будет специально рассмотрен в качестве самостоятельной проблемы в рамках настоящего параграфа.

*(264) Белов В.А. Банковское право России: Теория, законодательство, практика. М., 2000. С. 15.

*(265) Такой сравнение делает В.А. Белов. См.: Белов В.А. Банковское право России: Теория, законодательство, практика. С. 14.

*(266) Directive 98/26/EC of May 19th, 1998. On settlement finality in payment and securities settlement systems // OJ. L 166/45. 11.06.1998.

*(267) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. С. 31.

*(268) Там же. С. 32.

*(269) Напомним, что первым банком, выпустившим бумажные деньги, был Банк Англии во второй половине XVII в.

*(270) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. С. 33.

*(271) Там же. С. 39.

*(272) Mann F.A. The Legal Aspect of Money. 5th ed. Oxford, Р. 19.

*(273) Nussbaum A. Money in the Law National and International. Brooklyn, 1950.

*(274) Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. С. 40.

*(275) Цит. по: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства гражданском праве. С. 40.

*(276) Шерстобитов А.Е., Белевич А.В. Научное наследие, востребованное временем // Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. С. 15.

*(277) Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран. М., 1948. С. 16.

*(278) Хаек Ф.А. Частные деньги. М., 1996. С. 95.

*(279) В этой связи следует напомнить аргументацию сторонников принятия Закона США о модернизации финансовых услуг в Конгрессе США. Их главным аргументом была необходимость противостоять конкуренции коммерческих банков стран, либо имеющих систему универсальных банков, либо меняющих национальное законодательство в пользу более либерального подхода к регулированию инвестиционной деятельности кредитных организаций на рынке ценных бумаг.

*(280) Здесь представляется целесообразным привести цитату из статьи, напечатанной в научно-популярном журнале. Материал касался технологии использования кредитных карт для оплаты и, соответственно, механизма расчетов по кредитным картам, однако, достаточно точно описал проблемы обращения бумажной наличности. "Наличные деньги - это зло. Не в метафизическом, но вполне реальном смысле. Это зло для торговцев - магазинов и ресторанов, потому что обработка денег стоит: денег! Нужны кассы и кассиры, требуется содержать охрану, не обойтись без технологии перемещения наличности из касс в особые хранилища, обязательна инкассация, которая требует страховать перевозимую наличность, в банке придется заплатить за пересчет купюр. К тому же наличные деньги подделывают, что тоже нужно учитывать как возможный убыток. Все это обходится торговцам ни много ни мало от 6 до 10% от суммы выручки" (Богорад Е. Зачем вам ЧИП? // Популярная механика. 2003. N 6. С. 58).

*(281) Белов В.А. Банковское право России: Теория, законодательство, практика. С. 311.

*(282) Там же. С. 313.

*(283) См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. С. 187.

*(284) Последний раз это наглядно продемонстрировано при осуществлении так называемой павловской денежной реформы, когда были изъяты из обращения 50- и 25-рублевые купюры, потерявшие способность к обращению буквально в течение трех дней.

*(285) Суханов Е.А. Гражданско-правовые сделки с участием банков // Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997. С. 88.

*(286) Ефимова Л.Г. Банковские сделки. Комментарий законодательства и арбитражной практики. С. 139.

*(287) Новоселова Л.А. Расчетные банковские сделки // Банковское право Российской Федерации: Особенная часть. Т. 2 / Под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. С. 182.

*(288) Современное гражданское право рассматривает деньги сквозь призму денежных обязательств или расчетных правоотношений, однако не в качестве самостоятельного объекта имущественных прав. В качестве примера исследований можно привести: Белов В.А. Денежные обязательства М., 2001; Лавров Д.Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. СПб., 2001.

*(289) Белов В.А. Банковское право России: Теория, законодательство, практика. С. 318.

*(290) Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996. С. 313; см. также: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1994. С. 150-151.

*(291) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. СПб., 1910. С. 160-161.

*(292) Именно благодаря такой возможности устанавливать и индивидуализировать денежные средства на банковских счетах осуществляются меры по борьбе с "отмыванием" (легализацией) денежных средств.

*(293) Новоселова Л.Г. Расчетные банковские сделки // Банковское право Российской Федерации. Особенная часть. Т. 2 / Под ред. Г.А. Тосуняна. С. 181.

*(294) Следует обратить внимание, что в приводимом переводе цитируемой статьи ЕТК понятие "платежное поручение", используемое в статье не вполне точно, поскольку в русском языке "платежное поручение" понимается прежде всего в смысле § 2 гл. 46 (ст. 863-866) ГК РФ, касающегося особенностей расчетов платежными поручениями. В оригинале платежное поручение - payment order - является более широким понятием, которое подразумевает указание плательщика, данное банку устно, с использованием электронных средств связи или письменно, произвести платеж или дать приказ другому банку осуществить платеж. То есть категория "платежное поручение" в ЕТК является более широким понятием, нежели понимание категории "платежное поручение", соответствующее российскому законодательству.

*(295) Единообразный торговый кодекс США / Международный центр финансово-экономического развития. М., 1996. С. 230.

*(296) Baskin J.B., Miranti P.J. A History of Corporate finance. Cambridge, 1997. P. 30-31.

*(297) Baskin J.B., Miranti P.J. A History of Corporate finance. P. 61.

*(298) О ситуации, вызванной так называемой аферой Джона Ло, приведшей к краху французского Banque Generale, см. п. 1.1 § 1 гл. 3 настоящей работы.

*(299) Loss L., Seligman J. Fundamentals of Securities Regulation. 3rd ed. 1995. Р. 3.

*(300) Кулагин М.И. Государственно-капиталистический капитализм и юридическое лицо // Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997. С. 49.

*(301) Нарышкина Р.Л. Акционерное право США: (Правовое положение предпринимательских корпораций США). Учебное пособие. М., 1978. С. 3.

*(302) Бернстайн П.Л. Против богов. Укрощение рисков. М., 2000. С. 21.

*(303) См.: Защита и обеспечение прав акционеров/ Сост. Т.М. Медведева. М., 1998. С. 31-49.

*(304) См.: Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: Правовое регулирование: Теория и практика. М., 2002. С. 161-198.

*(305) Безусловно, следует вспомнить, что самые первые абстрактные обязательства, а вексель безусловно относится к таковым были известны еще римским юристам. Поэтому не будет преувеличением заявление о том, что корни современного регулирования рынка ценных бумаг следует искать в учении о вербальных и литеральных контрактах, к которым, в частности, относится стипуляция, синграфы и хирографы. Подробнее об этих контрактах см., например: Римское частное право // Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1948. С. 385-406; Дождев Д.В. Римское частное право. М., 2002. С. 541-550.

*(306) Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1993. С. 49.

*(307) Подробнее см.: Новоселова Л.А. Вексель в хозяйственном обороте. М., 1998.

*(308) В отечественной правовой доктрине существуют различные подходы к рассмотрению вопросов обращения ценных бумаг. В ряде случаев авторы следуют логике ГК, не проводя разграничений между эмиссионными и неэмиссионными ценными бумагами (см., например: Шевченко Г.Н. Правовое регулирование ценных бумаг. М., 2003). Иногда, напротив, проводят разграничения, рассматривая исключительно вопросы обращения эмиссионных ценных бумаг (см., например: Правовые основы рынка ценных бумаг // Под ред. А.Е. Шерстобитова. М., 1997; Юлдабашева Л.Р. Правовое регулирование оборота эмиссионных ценных бумаг. М., 1999).

*(309) Подробнее о процедуре эмиссии ценных бумаг см.: Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг. Правовое регулирование. Теория и практика. М., 2002. С. 49-160.

*(310) Имеется в виду "юридическое касание", т.е. приобретение каких-либо прав в отношении имущества, представляющее собой с экономической точки зрения либо денежные средства, либо денежный капитал, воплощенный в ту или иную правовую форму, например ценные бумаги и т.п.

*(311) Деятельность профессиональных страховщиков на рынке финансовых услуг имеет две стороны: во-первых, аккумулируя страховые взносы, страховщики обладают значительными финансовыми ресурсами, которые могут быть инвестированы при соблюдении определенных условий. Во-вторых, одним из аспектов деятельности страховщиков на рынке финансовых услуг может являться страхование рисков, связанных с предоставлением таких услуг. Например, одним из наиболее распространенных случаев страхования является страхование ответственности профессиональных участников рынка (например, страхование ответственности брокеров). К сожалению, второе направление деятельности страховщиков пока не получило должного развития. Учитывая это, во внимание принимается прежде всего аспект, связанный с деятельностью страховщиков в качестве институциональных инвесторов.

*(312) В зарубежных странах (например, в Великобритании, Японии) к такого рода организациям относят строительные организации, которым, с одной стороны, для осуществления строительства необходимо аккумулировать значительные ресурсы. С другой стороны, собранные ресурсы не могут быть использованы сразу в силу продолжительности строительного цикла. Поэтому на определенных этапах у строительных компаний может накапливаться избыток средств, требующих размещения, т.е. инвестирования.

*(313) JO N002 du 15.01.1962. Р. 0036-0045.

*(314) Ibid. Р. 0032-0035.

*(315) Цит. по: Manning G. Warren. The European Union's Investment Services Directive// University of Pennsylvania Journal of International Business Law. Vol. 15. 1994. N 2. Р. 184.

*(316) Ibid. Р. 186.

*(317) Objectives and Principles of Securities Regulation. February 2002 // "http://www.iosco.org".

*(318) ВСНД и ВС РСФСР. 1991. N 27. Ст. 927. Данный закон был признан утратившим силу на основании Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации". Текст данного Федерального закона см.: РГ. 1997. 2 авг.; СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3595.

*(319) Указ прекратил свое действие в связи с окончанием чекового этапа приватизации. Указ предусматривал, что с 1 октября 1992 г. в Российской Федерации вводится в действие "система приватизационных чеков (приватизационных счетов)" (п. 1 Указа).

*(320) Broby L. Strategic focus on Stock market globalisation. L., 2000. Р. 162.

*(321) "Главная и единственная привилегия" - самоликвидация - и та недоступна для несчастных ЧИФов. Даже если в распоряжении ЧИФа находятся достаточно ликвидные акции, в результате закрытия фонд должен уплатить те же 35 процентов налога, и доходы акционеров, и без того мизерные, превратятся в ничто. В итоге активы ЧИФов заморожены, все, что могут делать вкладчики ЧИФов - уныло ожидать дивидендов, которых, как правило, не бывает, а все, что могут делать сами ЧИФы (точнее, их управляющие), - видеть сладкие сны о том, как хорошо было бы, если бы они стали ПИФами" (Разина Е. Необыкновенное чудо превращения ЧИФа в ПИФ // Деловой экспресс. 1997. Окт. N 39).

*(322) Достаточно жесткая критическая оценка российской приватизации была дана в нашумевшей книге Янины Ведель, посвященной опыту приватизации в странах Восточной Европы и в России (Wendel J. Collisions and Collusions: the Strange Case of Western Aid to Eastern Europe 1989-1998. N.Y., 1998).

*(323) Financial times. February 28. 1997.

*(324) СЗ РФ. 1994. N 28. Ст. 2972.

*(325) В этой связи хотелось бы привести оценку приватизации, данную в докладе Мирового банка "Иностранные инвестиции в России: тенденции и перспективы": "Концентрация скупленных ваучеров помогла менеджерам и в ряде случаев представителям новых торговых компаний и банков взять контроль над предприятиями. В итоге ваучерная система послужила ускоренной, но незавершенной концентрации контроля за счет прежде всего бывшего среднего класса: интеллигенции и госслужащих вне промышленности. При вымывании сбережений ранее относительно состоятельных слоев населения в ходе высокой инфляции 1992 г. ваучеры усилили неравенство в отношении собственности с выделением новой элиты. ...Но такая успешно выполненная программа не может обеспечить ключевых проблем перехода от плановой к рыночной экономике, без которой трудно ожидать сколько-нибудь быстрых результатов". Цит. по: Григорьев Л. Российская приватизация дала неограниченный контроль директорам в ущерб интересам государства // Финансовые известия. 1995. 3 авг.

*(326) По разным оценкам, периодически встречающимся в печати, объем долларовых накоплений граждан составляет от 40 до 60 млрд долл. США.

*(327) "Простота правил и массовость политически мотивированной приватизации подорвали развитие законодательной, регулирующей и институциональной базы рынка" (Григорьев Л. Российская приватизация дала неограниченный контроль директорам в ущерб интересам государства // Финансовые известия. 1995. 3 авг).

*(328) Strange S. States and markets. L., 1998. P. 91. Подтверждением справедливости сказанного может служить то, что, по официальной статистике, разрыв в доходах между 10 процентами наиболее и наименее состоятельных граждан- тринадцатикратный (а реально еще выше). В советские времена он был трехкратным (Из интервью заместителя председателя Комитета Государственной Думы по бюджету М.М. Задорнова газете "Время новостей" "Власти часто действовали по наитию" // Время новостей. 2002. 18 янв.).

*(329) РГ. 1996. 25 апр.; СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

*(330) Последний всплеск дискуссии пришелся на декабрь 1999 г., когда ФКЦБ вновь проинформировала общественность о своих намерениях ограничить деятельность коммерческих банков на рынке ценных бумаг. Любопытно, что заявления, сделанные ФКЦБ, по срокам приблизительно совпали с принятием в США Федерального закона о модернизации финансовых услуг, который был как раз направлен на либерализацию участия коммерческих банков в операциях на рынке ценных бумаг и снятие некоторых из ограничений. Подробнее см.: Семилютина Н. Влияние законодательства США о рынке финансовых услуг на российскую практику // Право и экономика. 2000. N 2. С. 50-57 (с. 55-57 - что касается непосредственно дискуссии, начатой ФКЦБ).

*(331) Указом Президента РФ от 16 октября 2000 г. N 1756 "О признании утратившими силу отдельных положений актов Президента Российской Федерации, касающихся развития рынка ценных бумаг" в данную Концепцию были внесены изменения, связанные с отменой обязательного членства профессиональных участников рынка ценных бумаг в саморегулируемых организациях.

*(332) Указом Президента РФ от 3 апреля 2000 г. N 620 "Вопросы Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг" было утверждено Положение о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг в новой редакции // РГ. 2000. 6 апр. N 67; СЗ РФ. 2000. N 15. Ст. 1574.

*(333) В настоящее время данное постановление отменено в связи с принятием постановления ФКЦБ России N 03-54.

*(334) Обязательность членства в СРО отменена Указом Президента РФ от 16 октября 2000 г. N 1576, которым были признаны утратившими силу абзац 3 подраздела 7 раздела III Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации, утвержденной Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008.

*(335) РГ. 1999. 11 марта; СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163.

*(336) Федеральным законом от 27 декабря 2000 г. N 150-ФЗ действие отдельных норм настоящего Федерального закона было приостановлено на 2001 г. Данные нормы, касающиеся полномочий ФКЦБ налагать штрафы за нарушение прав инвесторов, были перенесены в Кодекс об административных правонарушениях (КоАП) (в ст. 15). Однако новая редакция КоАП вступала в действие с 1 июля 2002 г., а действие норм, перенесенных в КоАП, прекращено с 1 января 2002 г. Таким образом, с 1 января по 1 июля 2002 г. ФКЦБ не имела полномочий налагать штрафы за нарушение прав инвесторов.

*(337) Указанные тенденции были отмечены в специальном докладе Международной организации регулирующих органов рынка ценных бумаг IOSCO, опубликованном в июне 2001 г. на информационном сайте указанной организации. См.: Issues Paper on E[change Demutualization. Report of the Technical Committee of the International Organization of Securities Commissions/June 2001//"http://www.iosco.org".

*(338) Вопросам, касающимся влияния новой технологии на развитие рынка ценных бумаг, был посвящен специальный доклад, подготовленных Комиссией по ценным бумагам и фондовым биржам США (SEC) для представления в Конгрессе США (US Securities and Exchange Commission Report to the Congress: Impact of Recent Technological Advances on the Securities Markets: "http://www.sec.gov/news/studies/techpr97.php").

*(339) Электронные торговые системы оказались серьезными конкурентами для фондовых бирж, поскольку предлагают более дешевые услуги на внебиржевом рынке. К числу наиболее известных торговых систем относятся, в частности, Instinet (Reuters), Primex, Tradebook (Bloomberg), Island, Attire. См.: Broby L. Stock Market Globalisation. L., 2000. P. 83-84. О конкуренции между электронными торговыми системами и биржами см. подробнее, в частности: US Securities and Exchange Commission Report to the Congress: Impact of Recent Technological Advances on the Securities Markets. Р. 48-55; "http://www.sec.gov/news/studies/techpr97.php"; доклад генерального аудитора США: Issues Related to the Regulation of Electronic Trading Systems// General Accounting Office. May 5. 2000. B-284243 GAO/GGD-00-99.

*(340) 2 декабря 1998 г. Комиссия по рынку ценных бумаг приняла два исторических решения, касающихся организаторов торговли. Одно из решений касалось так называемых альтернативных торговых систем (alternative trading systems). Данное решение обеспечивает адекватное и вместе с тем гибкое правовое регулирование таким системам, позволяя им работать по собственному усмотрению с максимальной эффективностью. Второе решение было направлено на то, чтобы традиционные организаторы торговли могли эффективно конкурировать с альтернативными системами, был предусмотрен целый ряд шагов, направленных на либерализацию их правового режима. Одна из мер носит воистину важное значение. Комиссия по рынку ценных бумаг США установила, что хотя исторически фондовые биржи в США создавались как некоммерческие, построенные по принципу членства организации, теперь, возможно, в интересах дальнейшего развития настало время изменить традиционные подходы, перейдя к коммерческим, ориентированным на извлечение прибыли, формам организации (it makes better business sense to operate as a for-profit organization). Перед принятием данного решения Комиссия опубликовала довольно пространное Концептуальное послание (Concept letter), в котором на 230 страницах был помещен всесторонний анализ проблем, связанных с соответствием сложившегося регулирования, использованием новых компьютерных технологий и функционированием альтернативных торговых систем на фондовом рынке США. См.: Regulation of Exchanges// SEC Release N34-386712; International Series Release NIS-1085; File NS7-16-97; "http://www.sec.gov/rules/concept/3438672.txt".

*(341) "Стирание" значения национальных границ для инвесторов, отражающее тенденцию глобализации мировых финансовых рынков, может быть проиллюстрировано следующими фактами, приведенными в лекции Р. Грассо, президента Нью-Йоркской фондовой биржи в 1997 г. в Фордэмском университете: "В 1980 г. на Нью-Йоркской фондовой бирже обращались акции из 38 компаний, которые не были резидентами США (причем половина из них - канадские компании). В конце 1996 г. число компаний-нерезидентов, прошедших листинг, достигло 290. Эти компании были из 42 стран. В настоящее время 51 миллион частных инвесторов США и около 10 тысяч американских институциональных инвесторов являются держателями иностранных ценных бумаг". (Grasso R.A. Globalization of the equity markets // Fordham International Law Journal. 1997. Vol. 20. N 4 P. 1-2).

*(342) NASDAQ - электронная торговая система, учрежденная в США в 1971 г. Национальной ассоциацией дилеров ценных бумаг (National Association Securities Dealers Association - NASD). В течение долгого времени существовала в качестве организатора внебиржевой торговли, обслуживающего членов ассоциации. Однако впоследствии, в конце 90-х гг., получила лицензию организатора торговли. Название NASDAQ является аббревиатурой - National Association Securities Dealers Association Automated Quotation (автоматические котировки Национальной ассоциации дилеров ценных бумаг).

*(343) Amеx - одна из старейших фондовых бирж США, учрежденная более 100 лет назад в Нью-Йорке, являющаяся второй по величине биржей в США, конкурировавшая с Нью-Йоркской фондовой биржей. В течение долгого времени Amеx считалась лидером по разработке технологии организации "голосовых торгов".

*(344) Подробнее об объединении см.: Broby L. Stock Market Globalisation. L., 2000. P. 281-282.

*(345) Сообщение ИНТЕРФАКС-АФИ от 7 марта 2002 г.

*(346) См. Комментарий к утвержденным постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ) от 14 марта 1997 г. N 12 Временному положению о требованиях, предъявляемых к деятельности валютных и товарных бирж по организации торговли на рынке ценных бумаг, и Временному положению о лицензировании деятельности валютных и товарных бирж по организации торговли на рынке ценных бумаг: Лицензирование валютных и товарных бирж // Ценные бумаги и фондовый рынок России. 1997. 29 апр. N 26.

*(347) Положения Закона о рынке ценных бумаг приводятся в редакции, действовавшей в момент развития описываемой ситуации.

*(348) См.: Blommestein H.J., Schich S. Convergence in Euro Area Government Bond Markets // Financial Markets Trends. OECD. March. 2003. N 84.

*(349) Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. 2002. С. 453.

*(350) Dornbusch R. Currency Crises and Collapses // Brookings Papers on Economic Activity. 1995. N 2.

*(351) Лунц Л.А. Валютный вопрос в практике международных расчетов по облигационным займам. М., 1926.

*(352) Подробнее см. п. 2.1, п. 2.2 § 2 гл. 3 настоящей работы.

*(353) Otton-Goulder C. Is a Public body's contract only valid at its option? Or, Through the Looking Glass // Journal of International Banking Law. 1996. Vol. 11.7. P. 266. Название данной статьи "Является ли договор с субъектом публичного права действительным по его усмотрению, или В Зазеркалье" в какой-то мере отражает иронию автора в отношении описанной в статье ситуации. В качестве эпиграфа к статье автор взял строки диалога Алисы и Шалтая-Болтая из "Алисы в Зазеркалье" Л. Кэррола, в котором Шалтай-Болтай на вопрос Алисы: "Разве можно придавать слову какой угодно смысл?" - отвечает: "А разве я своим словам не хозяин?".

*(354) Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975. С. 7.

*(355) Там же. С. 75.

*(356) Цит. по: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 77; там же см. анализ упоминаемого дела. С. 76-77.

*(357) См.: Derek Asiedu-Akrofi Sustaining Lender Commitment to Sovereign Debtors // Transnational Law. Vol. 30. 1992. N 1. P. 16-30; Cole D. Debt-equity Conversions, Debt-for Nature Swaps and the Continuing World Debt Crisis // Transnational Law. Vol. 30. 1992. N 1. P. 63-83.

*(358) Подробнее см.: Lever J State Guarantees as State Aid: the Effects of European Community Law // Butterworths Journal of International Banking and Financial Law. January, 2002.

*(359) См., в частности: Bucheit L.C. Changing bond documentation: the sharing clause // International financial Law Review. July, 1998. Р. 17-19; Bucheit L.C. The Collective Representation Clause // International financial Law Review. September, 1998. Р. 9-11.

*(360) С аналогичными по существу предложения выступила г-жа А. Крюгер, первый вице-президент МВФ (подробнее см.: Krueger A. A New Approach to Sovereign Debt Restructuring // IMF Publication. April, 2002; с работой можно ознакомиться на сайте МВФ: "http://www.imf.org").

*(361) SEC Concept Release: Interagency White Paper on Structural Change in the Settlement of Government Securities: Issues and Options // "http://www.sec.gov/rules/concept/34-45879.php".

*(362) 18 августа 2004 г. Министерство финансов РФ провело погашение последней из обращающихся на внутреннем рынке серий ГКО. В настоящее время на рынке обращаются облигации федерального займа.

*(363) СЗ РФ. 2000. N 43. Ст. 4248

*(364) СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 2155.

*(365) СЗ РФ. 1998. N 20. Ст. 2155.

*(366) При описании системы обращения негосударственных (корпоративных) ценных бумаг мы касались вопроса распространения использования электронных брокерских систем. Аналогичные системы используются и при заключении сделок на рынке государственных ценных бумаг. В качестве примеров электронных систем, используемых в странах Европы, можно привести EuroMTS и Brokertec. EuroMTS была построена на основе электронной системы Telematico, созданной итальянской компанией MTS (Mercato dei Titoli Stato). MTS была учреждена государством в 1988 г. и после приватизации в 1997 г. уже в качестве частной негосударственной компании приступила к организации европейского электронного рынка государственных облигаций. В 1998 г. была учреждена новая компания EuroMTS для организации торговой системы государственных ценных бумаг, обращающихся в зоне евро на той же основе, что и MTS-технологии. Торги на EuroMTS начались в апреле 1999 г. На начальном этапе в системе обращались только государственные облигации Германии, Франции и Италии. В дальнейшем к обращению были допущены государственные бумаги Бельгии, Финляндии, Греции, Нидерландов, Португалии, Испании и Австрии.

Brokertec Global была учреждена в 1999 г. в качестве совместного предприятия компании ЕС и США, создавших совместную "торговую платформу". Торги в системе Brokertec начались в июне 2000г. Brokertec построена на технологии, используемой шведской OM Group, которая положена в основу торговой системы NOREX. В Brokertec обращаются государственные ценные бумаги США, а также стран ЕС (Бельгии, Нидерландов, Испании и Австрии).

Таким образом, "благодаря стандартизации обращающихся финансовых инструментов и гармонизации политики по управлению государственным долгом, использование электронных торговых платформ electronic trading platforms позволяет обеспечивать условия для заключения сделок с государственными ценными бумагами из разных стран ЕС, обращающимися "бок о бок"" (Blommestein H.J., Schich S. Convergence in Euro Area Government Markets // Financial Markets Trends. March, 2003. N 84. Р. 125).

*(367) В отечественной доктрине подобное определение содержится в Финансово-кредитном энциклопедическом словаре под ред. А.Г. Грязновой. М., 2002 С. 307. В зарубежных источниках см., в частности: Downes J., Goodman J.E. Dictionary of Finance & Investment Terms. 3rd ed. 1991. P. 129; Fitch T.P. Dictionary of Banking Terms. 2nd ed. 1993. P. 222; см. также о правовом регулировании выпуска еврооблигаций: Карро Д., Жюйар П. Международное экономическое право. С. 554-566 (§ 1578-1615).

*(368) В числе правовых актов, послуживших основанием для выпуска еврооблигаций, обращающихся на ММВБ, следует назвать постановление Правительства РФ от 23 января 1997 г. N 71 "О привлечении финансовых ресурсов с международных рынков капитала в 1997 году"; постановление Правительства РФ от 14 марта 1998 г. N 302 "О привлечении финансовых ресурсов с международных рынков капитала в 1998 году"; постановление Правительства РФ от 29 декабря 2001 г. N 931 "Об урегулировании коммерческой задолженности бывшего СССР перед иностранными коммерческими кредиторами"; приказ Министерства финансов РФ от 18 июля 2000 г. N 71-н "Об эмиссии облигаций внешних облигационных займов Российской Федерации с окончательными датами погашения в 2010 и 2030 годах, выпускаемых в процессе реструктуризации коммерческой задолженности бывшего СССР перед иностранными коммерческими банками и финансовыми институтами, объединенными в Лондонский клуб кредиторов".

*(369) См.:"http://www.cbr.ru/other/print.asp?file=Troyka-dialog1.php". Такой подход Банка России можно сравнить с практикой no-action-letters ("писем о невмешательстве" или, точнее, "писем о непредъявлении исковых требований"), используемой органами регулирования США (подробнее см. п. 1.3 § 1 гл. 1 настоящей работы). Во всяком случае, данное письмо полезно для участников рынка тем, что в нем Банк России выразил свою позицию в связи с регулированием операций с отдельным видом валютных ценностей (ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте). Не случайно сам факт помещения на официальном информационном сайте ответа на конкретных запрос конкретного субъекта отношений на рынке финансовых услуг нашел отклик как в средствах массовой информации, так и среди профессиональных участников рынка финансовых услуг. См., например: Мазурин Н. Еврооблигации для всех стали доступны через паевой фонд "Тройки Диалог" // Вед. 2003. 17 янв.; Ладыгин Д. Письмо зампреда ЦБ заменило горы инструкций. НПФ и ПИФам разрешили покупать валютные бумаги // Коммерсантъ. 2003. 21 янв.

*(370) Речь идет, например, о Законе РФ "Об иностранных инвестициях" 1991 г., впоследствии замененного на Федеральный закон "Об иностранных инвестициях" 1999 г. Необходимо отметить, что ни закон 1991 г., ни закон 1999 г. не проводят четких различий между прямыми и портфельными инвестициями.

*(371) См. § 1 гл. 7 настоящей работы.

*(372) В этой связи вряд ли можно согласиться с тем, что именно валютное законодательство, в частности инструкция N 16, являлось препятствием к осуществлению серьезных инвестиций в российскую экономику. Скорее, правильнее было бы утверждать, что законодательство об иностранных инвестициях было таково, что при максимально либеральных условиях валютного регулирования серьезные инвесторы так и не решились на активное инвестирование. При этом активность иностранных инвесторов проявлялась на рынке портфельных инвестиций. По экспертным оценкам, сделанным в 1996 г., российский фондовый рынок был весьма зависим от иностранных инвесторов, которые обеспечивали до 80 процентов клиентских заказов в системе РТС (см.: Россия и emerging markets // Деловой Экспресс. 1996. 23 июля. N 27. С. 3).

*(373) Действие инструкции Банка России от 12 октября 2000 г. N 93-И "О порядке открытия уполномоченными банками банковских счетов нерезидентов в валюте Российской Федерации и проведения операций по этим счетам" (Вестник Банка России. 2000. 7 дек. N 66-67) было прекращено с 4 августа 2004 г. на основании указания Банка России от 15 июня 2004 г. N 1450-У "О признании утратившими силу актов Банка России".

*(374) Положение о порядке инвестирования средств нерезидентов на рынке российских ценных бумаг (приказ Банка России N 02-262 от 26 июля 1996 г. в настоящее время фактически прекратил действие, так как утвержденные им инструкция и положение были признаны утратившими силу согласно инструкции Банка России от 27 апреля 1998 г. N 72-И и Положению Банка России от 27 апреля 1998 г. N 26-П, которые, в свою очередь, также прекратили свое действие в связи с принятием Банком России инструкции N 79-И от 23 марта 1999 г. Действие инструкции N 79-И было прекращено в связи с введением в действие инструкция Банка России от 28 декабря 2000 г. N 96-И "О специальных счетах нерезидентов типа "С"", действующей в настоящее время.

*(375) Инструкция N 45 о специальных счетах в валюте РФ типа "С" (приказ ЦБ РФ N 02-262 от 26 июля 1996 г. о приказе Банка России N 02-262).

*(376) Вестник Банка России. N 36. 2004. 18 июня.

*(377) В качестве примера работы над нормативными актами можно привести опыт той же SEC в США или аналогичного регулирующего органа в Великобритании (Financial Services Agency - FSA). Предполагаемое решение сначала проходит широкое гласное обсуждение прежде чем превращается в правило поведения. При этом как планируемые решения, так и отзывы неограниченного числа участников находятся в открытом доступе для публики, в том числе для профессиональной (вся информация размещается в Интернете). Такая открытая дискуссия делает предварительные решения понятными, взвешенными и обоснованными для участников рынка. Опыт работы ФКЦБ, к сожалению, нередко заставал участников рынка врасплох. Достаточно вспомнить упоминавшееся выше отключение эмитентов или историю с лицензированием профессиональной деятельности.