§ 5. Застереження про публічний порядок

Застереження про публічний порядок (ordre public; public

policy; Vorbehaltsklausel) належить до числа загальних по_

нять і є загальноприйнятим інститутом міжнародного при_

ватного права.

Оскільки колізійна норма може обирати право будь_якої

держави, а передбачити всі наслідки цього вибору немож_

ливо, то з метою запобігання настання можливих негатив_

них наслідків і вживається застереження про публічний

порядок. Таким чином, призначення застереження — обме_

жити дію колізійної норми, вилучивши застосування іно_

земного закону, — несумісне з публічним порядком країни

суду. Воно закріплено в законодавстві багатьох держав, у

міжнародних договорах і застосовується при визнанні й ви_

конанні іноземних судових і арбітражних рішень.

Розрізняють позитивне й негативне застереження, які

пов’язані зі становленням концепції публічного порядку.

Загальна позитивна концепція («франко_італійська») ба_

зується на сукупності матеріально_правових норм, які в

силу принципової важливості для захисту суспільних і мо_

ральних підвалин даної держави застосовуються завжди,

навіть якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до інозем_

ного права (такі норми часто іменуються надімперативни_

ми). У даному випадку певні принципи і норми національ_

ного права мають особливе значення, тобто позитивне зна_

чення для держави.

Найчастіше позитивне застереження використовується

при розгляді питань, пов’язаних із спадкуванням нерухо_

мого майна, з відповідальністю за умисне заподіяння шко_

ди, з суспільним станом особи (правове положення одруже_

них жінок, усиновлених дітей та інших), а також питань

щодо іноземного інвестування (саме існування Закону Ук_

раїни «Про режим іноземного інвестування» виключає мож_

ливість застосування іноземного закону). «Чи слід ці нор_

ми кваліфікувати як норми публічного порядку в «позити_

вному» розумінні цього слова, чи належить вважати, що

вони взагалі поза колізійним правом і при їх застосуванні

колізійне питання взагалі не виникає? Та чи інша точка зору

приводить до однакових наслідків, і в цьому розумінні

обидві точки зору є ідентичними»1.

Негативна концепція (її джерела звернені до германсь_

кої доктрини) вбачає підстави для незастосування інозем_

ної правової норми у властивостях самої норми, які роблять

її такою, що вона не може бути застосована.

У судах західних держав застереження про публічний

порядок багаторазово вживалося для обмеження дії ра_

дянських законів при невизнанні права власності радянсь_

кої держави.

Негативне застереження про публічний порядок (хоча

воно і значно поширене), як і позитивне, не має чіткого

змісту. Категорія «публічного порядку» залишається неви_

значеною, тому на практиці виникають труднощі, пов’язані

з її застосуванням.

Майже повсюдно застереження про публічний порядок

закріплюється в негативному варіанті, що визначено самим

механізмом звернення до іноземного права на основі колі_

зійних норм.

Нині негативна концепція публічного порядку має місце

в деяких нормативних актах і включається до міжнародних

договорів за участю України. Так, у ст. 291 Сімейного ко_

дексу України вказано, що сімейне законодавство інозем_

них держав застосовується в Україні, якщо воно не супере_

чить основним засадам регулювання сімейних відносин,

встановлених цим кодексом.

Негативне застереження про публічний порядок знайш_

ло своє відображення і у проекті Закону України «Про

міжнародне приватне право», у ст. 11 якого зазначено, що

норма іноземного права не застосовується у випадках, коли

її застосування призводить до результату, явно несумісно_

го із засадами правопорядку України. Відмова у застосу_

ванні іноземного права не може ґрунтуватися лише на

відмінності правової, політичної або економічної системи

відповідної іноземної держави від правової, політичної або

економічної системи України.

Застереження про публічний порядок (ordre public; public

policy; Vorbehaltsklausel) належить до числа загальних по_

нять і є загальноприйнятим інститутом міжнародного при_

ватного права.

Оскільки колізійна норма може обирати право будь_якої

держави, а передбачити всі наслідки цього вибору немож_

ливо, то з метою запобігання настання можливих негатив_

них наслідків і вживається застереження про публічний

порядок. Таким чином, призначення застереження — обме_

жити дію колізійної норми, вилучивши застосування іно_

земного закону, — несумісне з публічним порядком країни

суду. Воно закріплено в законодавстві багатьох держав, у

міжнародних договорах і застосовується при визнанні й ви_

конанні іноземних судових і арбітражних рішень.

Розрізняють позитивне й негативне застереження, які

пов’язані зі становленням концепції публічного порядку.

Загальна позитивна концепція («франко_італійська») ба_

зується на сукупності матеріально_правових норм, які в

силу принципової важливості для захисту суспільних і мо_

ральних підвалин даної держави застосовуються завжди,

навіть якщо вітчизняна колізійна норма відсилає до інозем_

ного права (такі норми часто іменуються надімперативни_

ми). У даному випадку певні принципи і норми національ_

ного права мають особливе значення, тобто позитивне зна_

чення для держави.

Найчастіше позитивне застереження використовується

при розгляді питань, пов’язаних із спадкуванням нерухо_

мого майна, з відповідальністю за умисне заподіяння шко_

ди, з суспільним станом особи (правове положення одруже_

них жінок, усиновлених дітей та інших), а також питань

щодо іноземного інвестування (саме існування Закону Ук_

раїни «Про режим іноземного інвестування» виключає мож_

ливість застосування іноземного закону). «Чи слід ці нор_

ми кваліфікувати як норми публічного порядку в «позити_

вному» розумінні цього слова, чи належить вважати, що

вони взагалі поза колізійним правом і при їх застосуванні

колізійне питання взагалі не виникає? Та чи інша точка зору

приводить до однакових наслідків, і в цьому розумінні

обидві точки зору є ідентичними»1.

Негативна концепція (її джерела звернені до германсь_

кої доктрини) вбачає підстави для незастосування інозем_

ної правової норми у властивостях самої норми, які роблять

її такою, що вона не може бути застосована.

У судах західних держав застереження про публічний

порядок багаторазово вживалося для обмеження дії ра_

дянських законів при невизнанні права власності радянсь_

кої держави.

Негативне застереження про публічний порядок (хоча

воно і значно поширене), як і позитивне, не має чіткого

змісту. Категорія «публічного порядку» залишається неви_

значеною, тому на практиці виникають труднощі, пов’язані

з її застосуванням.

Майже повсюдно застереження про публічний порядок

закріплюється в негативному варіанті, що визначено самим

механізмом звернення до іноземного права на основі колі_

зійних норм.

Нині негативна концепція публічного порядку має місце

в деяких нормативних актах і включається до міжнародних

договорів за участю України. Так, у ст. 291 Сімейного ко_

дексу України вказано, що сімейне законодавство інозем_

них держав застосовується в Україні, якщо воно не супере_

чить основним засадам регулювання сімейних відносин,

встановлених цим кодексом.

Негативне застереження про публічний порядок знайш_

ло своє відображення і у проекті Закону України «Про

міжнародне приватне право», у ст. 11 якого зазначено, що

норма іноземного права не застосовується у випадках, коли

її застосування призводить до результату, явно несумісно_

го із засадами правопорядку України. Відмова у застосу_

ванні іноземного права не може ґрунтуватися лише на

відмінності правової, політичної або економічної системи

відповідної іноземної держави від правової, політичної або

економічної системи України.